SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 43837 del 25-05-2016
| Sentido del fallo | CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 43837 |
| Fecha | 25 Mayo 2016 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP6808-2016 |
R
epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
SP6808-2016
Radicación N° 43837.
Aprobado acta No. 160.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
V I S T O S
Se profiere fallo de casación en el proceso seguido contra HERNÁN JORGE ORTEGA CARRASCAL por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en virtud de la demanda instaurada por su defensor en contra de la sentencia condenatoria proferida, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Cúcuta el 13 de marzo de 2014.
A N T E C E D E N T E S
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Fácticos
En la sentencia impugnada, se enunciaron como hechos penalmente relevantes los siguientes:
En el mes de febrero del año 2012, la menor D.J.S.O. de 10 años de edad, señaló que el señor HERNÁN JORGE ORTEGA CARRASCAL, quien trabajaba una tienda y era vecino en el barrio Santa Lucía de Ocaña, “le tocó la cola y le echó escupina en la vagina”.
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Procesales
En audiencias preliminares celebradas el 21 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ocaña (Norte de Santander) con función de control de garantías, (i) se legalizó la captura de H.J.O.C., (ii) se le formuló imputación como presunto autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y, por último, (iii) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.
Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación por el mismo delito que inicialmente imputó, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de O. asumió su conocimiento y convocó a las partes e intervinientes a la respectiva audiencia de formulación de acusación; sin embargo, al inicio de ésta el juez se declaró impedido para seguir tramitando el proceso. Así las cosas, la actuación fue remitida al despacho que le seguía en turno, el Primero Penal del Circuito, el cual consideró fundado el impedimento1, por lo que procedió a realizar la audiencia pendiente el 18 de diciembre de 2012 y, luego, la preparatoria el 27 de febrero de 2013.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 10 y del 17 de abril, y del 15 y 30 mayo, todas en 2013. En esta última se anunció sentido absolutorio del fallo, cuya lectura tuvo lugar en audiencia celebrada el 10 de septiembre de ese mismo año. Contra esa decisión, la representante de la víctima (defensora pública) interpuso recurso de apelación y lo sustentó, luego, por escrito.
El Tribunal Superior de Medellín desató la impugnación el 13 de marzo de 2014 revocando la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de Actos sexuales abusivos en menor de 14 años, a la pena principal de prisión por un término de 9 años y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período.
A su vez, esta decisión fue objeto del recurso de casación por el defensor, quien presentó la respectiva demanda el 24 de abril de 2014. La misma fue admitida el 3 de junio y la audiencia de sustentación se realizó el 18 de noviembre, en el mismo año.
E L R E C U R S O
1. Demanda de casación
En un inicio, se identifican los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante. Luego, se sustenta el interés jurídico para recurrir en la afectación que sufre el procesado con la decisión condenatoria y, al tiempo, se cuestiona la legitimidad sustancial de la víctima en el proceso acusatorio para apropiarse de la teoría del caso que ha abandonado la fiscalía. Esta anomalía, agrega, obligaba a la segunda instancia a inhibirse para fallar de fondo.
A continuación, anuncia que la causal de casación invocada es la prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo cuya égida formula un cargo de nulidad por desconocimiento del debido proceso. Estima el demandante que el Tribunal produjo una afectación sustancial de la estructura del proceso, cuando muy a pesar que la fiscalía en su alegación final solicitó la absolución del procesado, aquél procedió a emitir sentencia condenatoria. De esa manera, revocó el fallo de primera instancia que sí era consonante con la petición del fiscal del caso, violando así lo preceptuado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
En ese sentido, denuncia la vulneración del principio de congruencia –fáctica y jurídica-, así como la naturaleza adversarial del proceso acusatorio, pues si bien la Fiscalía formuló pliego de cargos contra el procesado, luego lo retiró como titular de la acción penal, al deprecar absolución. Señala que era diferente en el procedimiento de la Ley 600 de 2000, en el que la acusación no era una pretensión como ahora, sino una decisión de carácter judicial. El Tribunal, entonces, habría usurpado el rol de acusador (cita sendas providencias de esta Corporación2).
Por último, manifiesta que el error es trascendente, “de estructura conceptual”, porque se condenó al procesado, sin que se ejerciera acusación en su contra; por ende, la nulidad es insubsanable según lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley 906. Sustentó la concurrencia de los principios que regulan las nulidades (taxatividad, protección, acreditación, trascendencia, residualidad, entre otros). Y, finalmente, señala que la prosperidad del cargo busca la reparación de las garantías vulnerada al procesado.
2. Audiencia de sustentación
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Recurrente
El impugnante se limitó a manifestar que reiteraba los argumentos expuestos en la demanda de casación.
2.2 No recurrentes
2.2.1 Fiscalía
Rememora los argumentos de la demanda para anticipar que no le asiste razón, pues los supuestos fácticos y jurídicos propuestos en la audiencia de formulación de acusación son los mismos por los cuales se emitió condena. Luego, reconoce que la Corte ha establecido que la petición de absolución por la Fiscalía equivale a un retiro de la acusación; sin embargo, advierte que una cosa es que la solicitud de absolución vincule al juez de primera instancia y otra cosa es que ante los recursos interpuestos, el superior no pueda revisar la legalidad de lo actuado, lo cual es desarrollo natural del principio de la doble instancia. En ese orden, estima que la decisión de la segunda instancia no gira en torno a la pretensión del titular de la acción penal sino a la de los recurrentes.
Considera que si bien la Fiscalía debe velar por los intereses de las víctimas, ante eventuales divergencias, pueden éstas apartarse de la posición de aquélla, con base en sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, especialmente cuando se trata de víctimas menores de edad cuyos derechos son de rango constitucional (art. 44)3. Recuerda el concepto de víctima adoptado por la legislación procesal, para reiterar que tienen derecho a que no haya impunidad y a una doble instancia, todo ello como resultado de un verdadero acceso a la administración de justicia. Señala que de nada serviría a las víctimas ser reconocidas en la actuación con tales derechos si tuvieren que acogerse a las pretensiones de la Fiscalía.
Así pues, concluye que la víctima estaba legitimada para disentir de la sentencia de primera instancia y el Tribunal, igualmente lo estaba, para revisar la legalidad de la actuación. Por ello, solicita no casar la sentencia.
2.2.2 Ministerio Público
Advierte que dos son los problemas jurídicos que plantea la demanda: primero, si la víctima está compelida a aceptar los resultados del proceso, cuando la Fiscalía ha solicitado absolución y, segundo, si el Tribunal podía condenar ante un recurso de la víctima, cuando medió solicitud de absolución del órgano acusador. Inicia con una referencia a las facultades de la víctima en el proceso, recordando que si bien su naturaleza es adversarial, la víctima es protagonista en aras de la verdad, de la justicia y de la reparación y, por ende, tiene facultades que ejerce de manera autónoma. Cita la sentencia C-209 de 2007 para advertir que aunque en el juicio el protagonismo de la víctima es menor, su actuación se vincula a los derechos que busca satisfacer, entre los cuales resalta el de impugnar decisiones adversas y controlar la inactividad de la Fiscalía.
Señala que el derecho de las víctimas a impugnar decisiones que le sean adversas, ha sido desarrollado por la sentencia C-047 de 2006, en cuanto fijó la protección y el alcance del derecho a la impugnación de las víctimas; por la ONU en los principios de lucha contra la impunidad (1 y 4); por la sentencia C-651 de 2001 que estableció que solo la Fiscalía tiene voz en el juicio, pero recalcó que debía siempre escucharse a la víctima; y, finalmente, por las sentencias C-047 de 2006 y la C-979 de 2006. En conclusión, estima que resulta innegable facultad de recurrir la absolución en el presente caso.
En cuanto al segundo problema que identifica, aclara que el superior debe revisar la cuestión decidida, únicamente desde los reparos planteados por el apelante. Indica que nuestro sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin un actor y es éste el que formula la pretensión punitiva. En estricto sentido, entonces, cuando el fiscal abandona su rol acusador para demandar absolución, ello implica un retiro de cargos, por lo que en cumplimiento del artículo 448 no podría emitirse condena. Pero, la efectivización de los derechos de las víctimas, hace que la segunda instancia deba controlar si aquellos se vulneraron fruto, por ejemplo, de la omisión del fiscal. No tendría sentido si a la víctima se le permite recurrir la absolución y esta impugnación no pueda conducir a la revocatoria de la decisión.
Agrega que, como quiera que la víctima es un menor, se activan dos categorías de protección normativa, tanto a nivel nacional como internacional, en el...
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