SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 75825 del 11-08-2021
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Número de expediente | 75825 |
| Fecha | 11 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SL4328-2021 |
IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ
Magistrado ponente
SL4328-2021
Radicación n.° 75825
Acta 30
Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
La Corte decide el recurso de casación que LUZ H.S.R. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 2 de agosto de 2016, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A.
- ANTECEDENTES
La actora pretendió condena: (i) al pago de las semanas que la empresa demandada dejó de cotizar a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral, con destino al fondo de pensiones voluntarias administrado por Porvenir S.A.; (ii) intereses como lucro cesante, desde que se generó la obligación y hasta que se efectúe el pago; (iii) a la suma de $500.000.000 o la que se establezca en el proceso por concepto de daño emergente, correspondiente a la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, y (iv) las costas del proceso.
En respaldo de sus aspiraciones, señaló que laboró para la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1.º de julio de 1980 y el 1.º de marzo de 1992, y que el último salario que devengó fue de $364.000,82.
Expuso que durante la ejecución de la relación subordinada su empleador no la afilió el régimen de pensiones ni cotizó por ella; por tanto, no tuvo cobertura de la seguridad social. Agregó que el 10 de mayo de 2012 formuló petición a la compañía para obtener certificación laboral y esta mediante misiva de 6 de junio de ese año le indicó que detectó algunas inconsistencias en las semanas de cotización al ISS, que era necesario corregir, lo cual no es cierto porque nunca hubo afiliación.
Afirmó que intuyó que la empresa quería subsanar la anterior omisión ante el ISS, por lo que el 22 de junio de 2012 le dirigió una comunicación en la que expresó su interés en no pertenecer en este momento al régimen de prima media, pues obtendría «una pírrica indemnización sustitutiva de la pensión»; y que en la carta en comento puso de presente que «en ningún momento les he autorizado me afilien al ISS, por lo que si ustedes me afiliaron o me piensan afiliar, es o fue sin mi consentimiento» y que por su edad quedó excluida de los regímenes de la seguridad social.
Manifestó que por la desidia de la empresa, la opción que le queda es «con el pago de su tiempo laborado y no cotizado» afiliarse a un fondo de pensiones voluntarias para obtener una renta mensual o una pequeña pensión, esto como mecanismo para garantizar la condición más beneficiosa al trabajador -artículo 53 Constitución Política- (f.º 3 a 13).
Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió la existencia de la relación laboral y el salario y precisó que la misma se desarrolló así: (i) auxiliar de vuelo–aprendiz, entre el 12 de mayo de 1980 y el 27 de junio del mismo año, y (ii) auxiliar de vuelo entre el 1.º de julio de 1980 y el 1.º de marzo de 1992. Agregó que durante la vigencia del primer contrato afilió a la trabajadora al ISS y efectuó las cotizaciones, pero que en relación con el segundo hubo dudas respecto a la afiliación de los auxiliares del vuelo al ISS porque según conceptos iniciales de esa administradora de pensiones eran actividades asimiladas a las de los pilotos y por tanto no fueron llamados a afiliación obligatoria.
Indicó que con ocasión de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que expresó el criterio contrario y debido a la expedición del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, pretendió convalidar la situación de la actora y trasladar al ISS la reserva correspondiente, pero ella se negó rotundamente y no suministró la documentación requerida como el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, razón por la cual no se adelantó el trámite respectivo.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción. (f.° 60 a 66).
Mediante fallo de 2 de mayo de 2016, el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 141 a 143, y CD 2):
PRIMERO: CONDENAR al demandado AEROVÍAS DEL CONTIENTE AMERICANO S.A.–AVIANCA S.A. a pagar la totalidad de los aportes en pensiones por todo el tiempo servido por la trabajadora demandante LUZ H.S., esto es, del 1.º de julio de 1980 al 1.º de marzo de 1992, previo cálculo actuarial que realice a COLPENSIONES, acorde a lo precedentemente expuesto.
SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra por las demandantes, de conformidad a las motivaciones precedentemente expuestas.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción denominada INEXISTENCA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, en atención a lo expuesto precedentemente; relevándose el Despacho del estudio de las demás excepciones dado el resultado de la litis.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $1.5000.000.
QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación.
Por apelación de las partes, mediante fallo de 2 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso (f.º 151 y CD 3):
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia, las de primera se confirman.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar (i) la obligación de afiliación de la demandada, y (ii) si procedía condena por daño emergente y lucro cesante.
En esa dirección, expuso que desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia del Instituto de Seguros Sociales y que los trabajadores particulares estuvieran amparados de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se previó la afiliación a esa administradora de pensiones por parte de los empleadores de quienes tuvieran vínculo laboral subordinado, en la medida que dicha entidad asumiera el riesgo; y que ello ocurrió de manera gradual desde el 1.º de enero de 1967.
Precisó que el incumplimiento del deber de afiliación y de sufragar las correspondientes cotizaciones cuando se trunca el derecho pensional de sus trabajadores genera para el empleador la responsabilidad en el pago de las prestaciones en los términos que las otorga el sistema; o el traslado del cálculo actuarial pertinente representado en un título o bono pensional, incluso en los eventos en que la omisión se configuró con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32719, CSJ SL, 11 mar. 2015, rad. 37022 y CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226.
Señaló que no son de recibo los argumentos de la empresa para justificar la omisión en el deber de afiliación y el pago de los aportes, pues conforme al Decreto 1282 de 1994 los aviadores civiles son aquellos que tienen licencia expedida por la aeronáutica civil para desempeñar funciones de piloto o de copiloto, que no es el caso de la actora. Así, indicó que Avianca S.A. tiene la obligación de cancelar los aportes al sistema pensional representados en un cálculo actuarial como lo determinó el a quo, «sin que sea dable considerar como eximente de responsabilidad que se aduzca buena fe».
Explicó que la suma que corresponda se debe trasladar a C., pues según la historia de cotizaciones (f.º 98) la accionante está afiliada a esa administradora de pensiones y registra varias contribuciones con esa entidad; asimismo, que conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 1.º feb. 2011, cuyo radicado no precisó, que la falta de cotizaciones no supone la desafiliación.
Agregó que de conformidad con la documental de folio 92, Porvenir S.A. certificó que la demandante no registra solicitud de afiliación o vinculación o aportes en esa administradora de pensiones. Y que no era procedente consignar esos recursos en el fondo de pensiones voluntarias como lo requirió aquella en la demanda, toda vez que de conformidad con lo previsto en el Decreto 2513 de 1987, que se incorporó al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 168 y siguientes) y el Decreto 663 de 1993, dichos fondos son patrimonios autónomos que tienen por objeto cumplir planes de pensiones que nacen de un acuerdo de voluntades y que son independientes del régimen de seguridad social, como lo establece de manera expresa el artículo 4.º del Decreto 2513 de 1987, así como el numeral 3.º del Estatuto antes aludido.
Afirmó que al convalidarse los tiempos que prestó servicios a Avianca S.A. el derecho pensional podía analizarse a luz del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, asentó que la accionante no causó el derecho a la pensión de vejez de conformidad con esa normativa antes del 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, pues cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 2012, y el régimen de transición en su caso no se extendió hasta el año 2014, toda vez que no acumuló más de 750 semanas de aportes a la entrada en vigencia de la reforma constitucional. En ese orden, expuso que aquella perdió el régimen de transición por razones normativas y no por la conducta omisiva de la empleadora.
En cuanto a la pretensión de pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, refirió la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2006, cuyo radicado no precisó, y adujo que a la parte actora le correspondía probar los daños y que la sola existencia en el proceso de un dictamen pericial no da lugar a condenar por esa...
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