Sentencia de Tutela nº 174/22 de Corte Constitucional, 24 de Mayo de 2022

Argumentos del Juez Primero de Familia de Bogotá

Revocó la sanción de arresto

Esto, porque, de confirmarla, habría sancionado a la accionante dos veces por los mismos hechos.

Negó las dos solicitudes de nulidad

De un lado, la comisaria no omitió la etapa de práctica de pruebas. Por el contrario, KPAS tuvo la oportunidad de aportar y controvertir pruebas, pero nunca cuestionó la imparcialidad de los peritos. De hecho, la comisaria decretó pruebas para determinar la idoneidad parental de JFP y KPAS. No obstante, la accionante no permitió su práctica. Por lo demás, el juez señaló que, al resolver que no procede la apertura del segundo incidente, por sustracción de materia, no era procedente examinar la conducencia y pertinencia de los dictámenes controvertidos.

De otro lado, con la modificación del fallo, la comisaria no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de KPAS. Esto, por cuanto (i) la modificación fue formal, “al punto que la parte resolutiva de la sentencia permanece incólume”; (ii) no introdujo “medios probatorios diferentes a los plasmados en fallo primigenio” y (iii) “los considerandos para la decisión conserva[n] la misma línea”.

Por último, rechazó la segunda solicitud de nulidad. Esto, por ser extemporánea y desconocer la finalidad del recurso de apelación. La sustentación del recurso de apelación “debió versar sobre la decisión de las tres nulidades planteadas en audiencia y en lo atinente a la medida complementaria”. Sin embargo, el despacho reprochó que la accionante obstaculizara la práctica de pruebas que la comisaria estimó necesarias y que ahora pretenda “sustituir los decretos de autoridad administrativa y judicial, que no obstante puede hacer valer en posterior juicio ante los jueces de familia o autoridad pertinente, si es que así lo considera”.

Revocó la fijación de la cuota alimentaria, aclaró la medida complementaria de custodia y ordenó a KPAS practicarse dictamen pericial

La comisaria (i) revocó la cuota alimentaria, por cuanto no fue solicitada por JFP, quien cuenta con solvencia económica; (ii) aclaró que JFP tendría la custodia definitiva de la niña SPA, “mientras una autoridad judicial no disponga lo contrario o las circunstancias fácticas varíen” y, de oficio, (iii) ordenó a la accionante practicarse dictamen pericial psiquiátrico y/o psicológico “con fines de reglamentación de visitas”. Esto, para “garantizar los derechos de la niña SPA y la señora [KPAS], previo a determinar un régimen” de visitas.

Pronunciamiento sobre la solicitud especial del Ministerio Público (párr. 17).

El juez aclaró que (i) resolvió el conflicto con enfoque de género y conforme al interés superior de la niña SPA; (ii) no había certeza de la condición de víctima de KPAS y, por el contrario, (iii) sí encontró probada la condición de víctima de JFP quien, además, es adulto mayor.

19. En consecuencia, las siguientes son las órdenes que quedaron en firme en el segundo incidente de incumplimiento del fallo de 16 de agosto de 2019: (i) reiterar a KPAS “la importancia de que se practique la valoración psico forense y realice (…) el tratamiento psicológico y terapéutico, de acuerdo a los resultados que arroje el mismo”; (ii) remitir a la accionante “a la Defensoría del Pueblo con el fin de que se vinculen al curso sobre los derechos de la niñez”; (iii) mantener la custodia de la niña SPA, a cargo de JFP, de manera definitiva, “hasta que otra autoridad judicial no disponga lo contrario o las circunstancias fácticas no varíen”; (iv) suspender, de manera provisional, el régimen de visitas de KPAS y la niña SPA, hasta obtener los resultados del dictamen pericial decretado; (v) ordenar a KPAS abstenerse de “utilizar la imagen de la niña SPA en redes sociales y (o en publicaciones relacionadas con los conflictos de la intimidad familiar” y, por último, (vi) ordenar a la accionante abstenerse de ejecutar “cualquier acto que atente contra el derecho a la intimidad y al buen nombre” de JFP “en redes sociales o por cualquier otro medio público, en los ámbitos personal, familiar y/o laboral” (párrs. 12 y 18).

    2. Solicitud y trámite de la tutela

20. Solicitud de tutela. En diciembre de 2020, KPAS interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Primero de Familia de Bogotá. La accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al habeas data, al buen nombre, a la intimidad, a la familia, a la administración de justicia, así como “los derechos de los niños”[77]. En consecuencia, solicitó (i) revocar el fallo de 22 de septiembre de 2020; (ii) ordenar al juez que emita un fallo motivado en el que valore, con perspectiva de género, todas las pruebas aportadas por la accionante y (iii) resuelva todas las solicitudes de la accionante. A juicio de la accionante, el juez incurrió en 4 defectos específicos, a saber: violación directa de la Constitución Política, desconocimiento del precedente jurisprudencial, fáctico y procedimental absoluto. KPAS presentó las siguientes peticiones:

    Peticiones

    (i) Petición 1: solicitudes relacionadas con la medida de protección sub examine. Dejar sin efecto las siguientes actuaciones y decisiones:

    (a) El fallo de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual revocó, aclaró y adicionó el fallo de la comisaria. Esto, por las siguientes presuntas irregularidades:

    (1) La comisaria modificó el fallo de 9 de julio de 2020, pese a que carecía de competencia para esto. Mediante auto de 10 de julio de 2020, la comisaria advirtió las irregularidades formales que dieron lugar a la modificación del fallo y señaló que informaría a los intervinientes en la audiencia, para que suscribieran “la providencia emitida de manera definitiva”.

    (2) El juez accionado no tuvo en cuenta pruebas que acreditaban su condición de víctima de violencia intrafamiliar. En particular, KPAS mencionó el certificado de incapacidad emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, medicina legal).

    (3) El juez accionado no valoró los dictámenes periciales aportados en sede de apelación, que explicaron la conducta de KPAS “en el momento de escape con los menores”. En particular, la accionante transcribió apartes del dictamen de C.G. y de G.L..

    (4) El juez valoró los dictámenes periciales decretados de oficio por la comisaria, a pesar de que (i) la funcionaria no concedió la oportunidad para su contradicción; (ii) los dictámenes no cumplieron los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, ni los previstos por el artículo 226 del CGP y, por último, (iii) los dictámenes desconocieron los derechos fundamentales de KPAS al habeas data, al buen nombre e intimidad. La accionante también reprochó que la comisaria valorara los correos electrónicos mencionados en dichos dictámenes, pero que no tuviera en cuenta los correos electrónicos aportados por ella.

    (5) El juez no cumplió el deber de motivar el fallo. Esto, porque solo “se refirió a las nulidades” propuestas, sin justificar las razones por las cuales “no accedió a los demás planteamientos”.

    (b) Las actuaciones surtidas por la comisaría y los documentos aportados entre los fallos de primera y segunda instancia. La comisaria no corrió traslado ni notificó las actuaciones y decisiones adoptadas luego del referido fallo. En particular, KPAS mencionó los autos de 10, 13 y 14 de julio, así como la solicitud de JFP de 13 de julio de 2020[78].

    (c) Los autos proferidos a partir del 23 de septiembre de 2019. La comisaria profirió distintas decisiones, sin notificarlas. En particular, KPAS mencionó los autos de 23 de septiembre y 20 de diciembre de 2019, de 17, 20 y 29 de enero de 2020, así como las actas de 17 y 20 de enero de 2020[79].

    (ii) Petición 2: solicitudes relacionadas con la CCV de la niña SPA:

    (a) Tomar medidas para el restablecimiento de los derechos de la menor SPA[80].

    (b) Otorgar la custodia y el cuidado personal de los niños TMA y SPA a KPAS. En su defecto, ordenar el derecho de visitas de la niña SPA con KPAS y permitir videollamadas los días en que no se lleven a cabo visitas presenciales.

    (c) Adoptar medidas para que la niña SPA pueda compartir con su hermano TMA.

    (d) Remitir comunicaciones y oficios “a las autoridades migratorias, a efectos de imposibilitar la salida del país” de los niños, hasta que no se definan la custodia y el régimen de visitas.

    (e) Ordenar “la evaluación de la idoneidad parental” de la accionante, junto con su hija.

    (f) Dejar sin efecto las decisiones de la comisaria que impiden a la accionante conocer la historia clínica de sus hijos[81].

    (iii) Petición 3: solicitudes relacionadas con otras actuaciones judiciales y compulsar copias:

    (a) Comisionar a la Fiscalía General de la Nación, para que informe sobre el estado de las investigaciones penales que adelanta en contra de JFP.

    (b) Compulsar copias a distintas autoridades.

21. Admisión de la tutela y vinculación de interesados. Mediante el auto de 13 de enero de 2021, el magistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la Comisaria de Familia de U.I., así como a los intervinientes en el proceso que pudieran verse afectados con la decisión de tutela, “incluidas la Defensora de Familia y la Agente del Ministerio Público”[82].

22. Intervención de la comisaria. El 15 de enero de 2021, esta autoridad señaló que no vulneró “el derecho fundamental al debido proceso” de la accionante[83]. Esto, por cuanto concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión adoptada el 9 de julio de 2020. Dicho recurso fue resuelto por el juez accionado, quien confirmó la decisión.

23. Contestación del Juzgado Primero de Familia de Bogotá. El 15 de enero de 2021, el juez solicitó negar el amparo, por cuanto (i) los derechos fundamentales de la accionante no fueron vulnerados y (ii) la acción de tutela era improcedente, porque la accionante “puede acudir a la jurisdicción de familia para solicitar la custodia de la infante SPA”[84]. El accionado presentó, entre otros, los siguientes argumentos. Primero, no vulneró el debido proceso de la accionante, por cuanto ella tuvo la oportunidad de controvertir y aportar pruebas. Segundo, en el trámite administrativo, la comisaria decretó pruebas. Sin embargo, KPAS respondió con evasivas y trasladó a sus hijos a otro municipio por más de 8 meses. Tercero, la orden de supeditar las visitas al dictamen pericial decretado por el despacho “no constituye revictimización” de la accionante, porque no acreditó hechos para “darle tratamiento de víctima de violencia intrafamiliar, [por el] contrario su rol en el trámite (…) fue de victimaria”[85]. Cuarto, “el fallo proferido (…) el 22 de septiembre del 2019 (sic) no fue sustentado” en los dictámenes periciales cuestionados[86]. Quinto, confirmar la custodia de la niña SPA a cargo de JFP no implica vulneración a los derechos de KPAS, quien, “con sendos escritos e informes realizados a mutuo propio de manera extemporánea pretende revertir” dicha decisión[87]. Por lo demás, el accionado adujo que “los correos electrónicos evaluados a lo largo del trámite (…) fueron (…) los remitidos por [KPAS], otros recogidos por la comisaria de familia aportados por [JFP], que dieron lugar a la imposición de medida de protección por constituir violencia verbal y psicológica contra aquel”[88].

24. Intervención de JFP. El 22 de enero de 2021, JFP señaló que la acción de tutela no debería prosperar. Esto, con fundamento en tres argumentos. Primero, la acción de tutela es improcedente, por cuanto está en curso un proceso de custodia, cuidado personal y visitas de la niña SPA (en adelante, CCV). Señaló (i) que dicho proceso guarda “relación directa con los derechos fundamentales que la accionante dice erróneamente que le han sido violentados o amenazados” [89] y (ii) que el juez de familia no ha proferido decisión de fondo. Segundo, las autoridades garantizaron los derechos de la accionante, porque no desconocieron el deber de fallar con enfoque de género y no incurrieron en discriminación alguna. Resaltó que las autoridades actuaron en favor del interés superior de los menores, debido a que KPAS vulneró los derechos fundamentales de sus hijos. Tercero, el accionado garantizó el principio de la doble instancia y adoptó “medidas garantistas (…) al punto de, en una primera oportunidad, anular algunas de las decisiones adoptadas por la Comisaria de Familia acusada”[90].

25. Intervención de la Personería de Bogotá. El 22 de enero de 2021, esta entidad solicitó su desvinculación del proceso, por “falta de legitimación en la causa por pasiva”[91]. Esto, por cuanto (i) desempeñó sus funciones “en el sentido de realizar la respectiva revisión al caso”[92]; (ii) la función de “Ministerio Público fue ejercida directamente por la Procuraduría General de la Nación, por conducto del Procurador 61 Judicial II de Familia, a quien se le notificó la demanda”[93] y, por último, (iii) la Personería no podía cumplir funciones distintas a las atribuidas en la Constitución Política, la ley y los reglamentos, por lo que no podría modificar las decisiones proferidas por la accionada[94].

26. Intervención de la Fiscalía 236 adscrita a la Unidad de Violencia Intrafamiliar. El 25 de enero de 2021, esta entidad solicitó declarar que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante y “de su menor hija”[95]. Además, señaló que no omitió aplicar normas constitucionales o legales en perjuicio de ellos. Por último, manifestó que, el 15 de julio de 2019, KPAS instauró denuncia en contra de JFP, la cual fue asignada a su despacho[96]. Sin embargo, informó que profirió “orden de archivo” el 26 de julio de 2019, por atipicidad objetiva[97].

27. Intervenciones de familiares de KPAS. Los días 17 y 18 de enero de 2021, cuatro familiares de la accionante solicitaron al juez de primera instancia otorgar la custodia de la niña SPA a KPAS. Entre otras razones, señalaron que la accionante cuenta con habilidades como madre.

28. Sentencia de primera instancia. El 25 de enero de 2021, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela por improcedente. Esto, por cuanto la accionante “cuenta con la posibilidad de solicitar con el padre de su hija, la terminación de las medidas ordenadas, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 294 de 1996”[98]. Además, el a quo señaló que la custodia de la niña SPA debe debatirse ante el juez de familia, “porque ese es el espacio procesal propicio para solicitar la custodia de la menor, si se está en desacuerdo con lo resuelto por la autoridad administrativa (…)”[99]. Además, el a quo señaló que (i) la sentencia cuestionada está motivada; (ii) el juez accionado quedó relevado de analizar los dictámenes periciales, al revocar la decisión frente al incidente de desacato[100]; (iii) la sentencia resultó favorable a los intereses de la accionante, quien debía cumplir la carga de practicarse el dictamen ordenado, con la finalidad de regular el régimen de visitas y, por último, (iv) “la queja en torno a la custodia de la niña a cargo del padre es tardía”[101], porque la medida fue adoptada por la comisaria desde el fallo de 16 de agosto de 2019.

29. Impugnación. El 1 de febrero de 2021, KPAS impugnó la sentencia de primera instancia. Esto, con fundamento en tres razones. Primero, el juez dudó de sus “condiciones mentales”, al exigir la valoración psiquiátrica, sin que existiera prueba alguna que sustentara dicha duda[102]. En criterio de la accionante, existen pruebas que controvierten dicha “estigmatización en que la encasill[aron]”[103], las cuales dan cuenta de sus “condiciones mentales” y de su “capacidad parental para ostentar la custodia de sus menores hijos”[104]. Segundo, el a quo no analizó la providencia de 22 de septiembre de 2020, en tanto confirmó la decisión de negar las visitas a la niña SPA, con base en “medios de prueba que carecen de todo rigor técnico, científico y jurídico”[105]. Por último, KPAS aclaró que no existe otro mecanismo judicial para controvertir el fallo de 22 de septiembre de 2020 y, por tanto, la solicitud de tutela satisface el requisito de subsidiariedad. Por lo demás, la accionante reiteró los argumentos expuestos en la tutela.

30. Sentencia de segunda instancia. El 13 de mayo de 2021, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia. Esto, porque la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales. Además, la Sala señaló que el accionado no incurrió en los defectos procedimentales alegados en el escrito de tutela, por cuanto (i) en el trámite administrativo se respetaron las etapas del procedimiento de medida de protección; (ii) en la audiencia de 9 de julio de 2020, la accionante presentó solicitudes de nulidad e interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida por la comisaria y, por último, (iii) en providencia de 22 de septiembre de 2020, el juez accionado “se pronunció sobre cada una de las solicitudes de invalidez deprecadas”[106]. Para la Corte Suprema de Justicia, las conclusiones adoptadas por el juez accionado “son lógicas, de su lectura, prima facie, no se advierte vía de hecho”[107].

31. Al margen de lo anterior, el ad quem advirtió “situaciones de discriminación y vulneración de las prerrogativas de los sujetos de especial protección constitucional involucrados”, en particular, de KPAS y de la niña SPA[108]. Por tal razón, (i) ordenó a la comisaria “regular, de manera provisional, el régimen de visitas” de la niña SPA y KPAS, hasta que el J.D. de Familia de Bogotá adoptara una decisión en el proceso de custodia[109] y (ii) exhortó a este último para que, en dicho proceso, atendiera las consideraciones expuestas en la sentencia. Lo anterior, porque “el juzgador accionado no aplicó la perspectiva de género en la decisión censurada”, por las siguientes cuatro razones. Primero, no valoró el dictamen de medicina legal de 26 de marzo de 2019, “que acreditaba la violencia física de la que fue víctima” KPAS[110]. Segundo, no tuvo en cuenta “el contexto situacional que rodeaba el caso (…) al desestimar las denuncias de” la accionante. Tercero, restó “mérito a los medios de convicción por ella allegados”[111]. Cuarto, no decretó pruebas “para obtener un mayor convencimiento sobre las afectaciones reales a los derechos de todos los sujetos de especial protección involucrados”[112]. Además, el ad quem concluyó que la restricción de las visitas “cercenó la prerrogativa de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella”[113]. Por lo demás, el ad quem conminó al juez accionado y a la comisaria a implementar “la metodología de la perspectiva de género” en sus decisiones[114]. Esto, con la finalidad de que, “más allá de una citación meramente formal de los instrumentos normativos que protegen los derechos de las mujeres, implementen la metodología de la perspectiva de género en los asuntos que les corresponde resolver, atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos para garantizar su aplicación efectiva”[115].

32. Cumplimiento de la sentencia de segunda instancia. Mediante decisión de 14 de mayo de 2021, la comisaria fijó el régimen de visitas de KPAS y de la niña SPA. Tales visitas se llevarían a cabo “el segundo miércoles de cada mensualidad”, de 7 a 9 de la mañana, en la comisaría, y hasta que el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá decidiera el proceso de CCV[116]. Esta decisión fue informada a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante correo electrónico de 18 de mayo de 2021.

33. Selección de este expediente por la Corte Constitucional. Mediante el auto de 29 de noviembre de 2021, los magistrados A.L.C. y J.F.R.C., quienes integraron la Sala de Selección Número Once, seleccionaron el expediente sub examine. Por sorteo, dicho expediente fue asignado a la magistrada P.A.M.M..

34. Auto de pruebas. Mediante auto de 11 de febrero de 2022, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas, con el fin de allegar al proceso la información necesaria para decidir este asunto.

35. Respuestas al auto de pruebas. El 28 de marzo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, se recibieron informes de la accionante, JFP, la Comisaria de Familia de Usaquén II, el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá y distintas dependencias de la Fiscalía General de la Nación (en adelante, FGN). Por su parte, la Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia remitió el expediente digitalizado del trámite de tutela. Además de la información relacionada con la medida de protección en favor de JFP y de la niña SPA, la Sala considera relevante la relacionada con (i) el proceso verbal sumario de fijación de CCV; (ii) las demandas instauradas por JFP en contra de KPAS; (iii) las denuncias instauradas por KPAS en contra de JFP y viceversa y, por último, (iv) la medida de protección distinta a sub examine, instaurada por KPAS en contra de JFP[117]. En particular, las partes reiteraron la información presentada en sus actuaciones previas y, además, señalaron lo siguiente:

    35.1 Proceso verbal sumario de CCV. KPAS, JFP y el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá remitieron información del proceso. En septiembre de 2020[118], KPAS demandó a JFP, con la finalidad de que el juez (i) le “otorgue la custodia definitiva de la menor [SPA]; (ii) regule las “visitas a favor de [JFP]”; (iii) imponga “obligación alimentaria” y “fije y determine cuota alimentaria a favor de la menor [SPA], y a cargo de [JFP]”; de manera subsidiaria, (iv) “otorgue la custodia definitiva de manera compartida a los progenitores de la menor” y, en consecuencia, “determine y precise las condiciones en que los progenitores desarrollarán de manera compartida la custodia y cuidado personal de la menor [SPA]”[119]. Además, informaron que, en el marco de este proceso, el juez (i) modificó el régimen de visitas provisionales fijado por la comisaria el 14 de mayo de 2021 (párr. 32), (ii) decretó la práctica de dictamen pericial a KPAS, JFP, a la niña SPA y, de ser posible el niño TMA, para, entre otras cosas, determinar “factores de riesgo que tendrían padre y madre para ejercer la custodia y cuidado o ejercer eventualmente las visitas con la hija en común”[120]; (iii) ordenó a KPAS y a JFP iniciar “tratamiento psicoterapéutico (individual y familiar)”, con la niña SPA[121] y, por último, (iv) compulsó copias a la FGN, por “hechos expuestos por la demandante [KPAS], respecto a los actos presuntamente perpetuados por el demandado [JFP] en contra de la integridad sexual de su hija”[122]. Por lo demás, KPAS y JFP remitieron múltiples documentos relacionados con el proceso de CCV[123] y el Juez Diecinueve de Familia remitió el expediente de la medida de protección.

    35.2 Demandas instauradas por JFP en contra de KPAS. Tanto KPAS como JFP pusieron de presente que, además del proceso referido en el numeral anterior, JFP presentó las siguientes demandas en contra de la accionante:

    Proceso

    Fecha de presentación de la demanda

    Juzgado de conocimiento y estado del proceso

    Privación de patria potestad

    24 de septiembre de 2019

    Juzgado 23 de Familia de Bogotá. El 15 de octubre de 2019 fue admitida la demanda. Sin embargo, la accionante señaló que no ha sido notificada.

    Ofrecimiento de cuota alimentaria

    21 de febrero de 2019

    Juzgado 13 de Familia de Bogotá. El proceso terminó con sentencia de 19 de noviembre de 2019, por medio de la cual se aprobó ofrecimiento.

    Permiso para salir del país

    17 de julio de 2020

    Juzgado 23 de Familia de Bogotá. La demanda fue rechazada.

    35.3 Denuncias instauradas por KPAS en contra de JFP y viceversa. KPAS, JFP y distintas dependencias de la FGN informaron sobre las siguientes denuncias interpuestas por KPAS en contra de JFP y viceversa:

    Partes

    Año de la denuncia

    Presunto delito

    Estado

    KPAS vs. JFP

    2019

    Violencia intrafamiliar

    Archivado

    2019

    Violencia intrafamiliar

    Archivado por acumulación con el siguiente

    2020

    Lesiones personales que generaron incapacidad de 7 días

    En trámite

    2020

    Acto sexual abusivo en contra de la niña SPA

    Activo[124]

    2020

    Fraude procesal

    Activo

    2021

    Injuria y calumnia

    Archivado

    JFP vs. KPAS

    2019

    Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, fraude a resolución judicial, entre otros

    En trámite

    2019

    Injuria y calumnia

    En trámite

    35.4 Medida de protección distinta a sub examine, instaurada por KPAS en contra de JFP. Ambos remitieron información relacionada con la medida de protección MP21, instaurada por KPAS en contra de JFP. Por medio de fallo de 22 de febrero de 2019, la comisaria advirtió que JFP “ejecutó actos de violencia en contra de” KPAS, por cuanto la habría llamado “promiscua”. Por tanto, la comisaria señaló que “las partes están involucradas en conflicto familiar debido a la inadecuada comunicación” e impuso medida de protección en favor de ella y en contra de JFP[125]. Esta decisión no fue recurrida por ninguna de las partes. Luego, el 26 de marzo de 2019, KPAS expuso ante la comisaria presuntos actos de violencia que habrían ocurrido el 25 de marzo del mismo año[126]. El mismo día, la comisaria avocó y admitió el incidente de desacato, remitió a KPAS a medicina legal[127] y la accionante fue valorada por esta última entidad. En dicha valoración, KPAS relató los presuntos hechos de violencia física y verbal que atribuyó a JFP, los cuales habrían ocurrido el 25 de marzo de 2019[128]. Conforme a la valoración médico legal, KPAS presentó equimosis moradas en tercio medio de ambos brazos, “con dolor a la palpación”. En dicho informe, medicina legal concluyó lo siguiente: “Incapacidad médico legal DEFINITIVA SIETE (7) DÍAS. Sin secuelas médico legales al momento del examen”[129].

    35.5 Por lo anterior, mediante fallo de 8 de abril de 2019, la comisaria declaró no probados los hechos que dieron lugar al incidente. Esto, porque, a su juicio, existía duda “respecto a la ocurrencia de un hecho de violencia física por parte de [JFP] en contra de [KPAS], pues las partes no aportan pruebas concretas al respecto”. La comisaria señaló que, si bien la prueba de medicina legal indicó que “la accionante presenta una incapacidad (…) no señala qué persona se la ocasionó” ni “señala las lesiones que dice la señora [KPAS] recibió en el cabello y en las orejas”[130]. Sin embargo, dicha autoridad mantuvo “la medida de protección proferida el día 22 de febrero de 2019”[131]. Por lo demás, la Sala precisa que KPAS remitió, además del informe pericial de clínica forense de medicina legal, informe del grupo de valoración del riesgo de medicina legal, practicado el 28 de marzo de 2019. En dicho informe, KPAS narró la presunta dinámica de la relación de violencia con JFP. Conforme a ello, así como de la aplicación de la escala de Valoración del Riesgo DA, la psicóloga S.G. “identificó que la usuaria se encuentra en un riesgo GRAVE debido a las agresiones físicas, psicológicas y sexuales de las que ha sido víctima por parte de su Compañero”[132]. Por ello, presentó sus recomendaciones respecto a medidas de protección y atención.

36. Solicitud elevada por JFP. El 21 de febrero de 2022, JFP solicitó a la Corte Constitucional “el esclarecimiento del alcance de los conceptos de perspectiva de género, frente a la igualdad o equidad de género, en cuanto al ejercicio de la custodia y cuidado personal de los hijos”[133]. Esto, por cuanto, a su juicio, la Corte Suprema de Justicia amparó los derechos de KPAS y, “a través de estereotipos de feminidad”, concedió el régimen de visitas sin exigir “tratamiento científico de terapia psicológica”[134]. Con tal decisión, desconoció el precedente constitucional “y acogió una posición en la que se prefiere a la madre, presuntamente por su condición de mujer, a pesar de estar acreditado que las condiciones del menor serían mejores con el padre”[135].

37. Segundo auto de pruebas. Mediante auto de 9 de marzo de 2022, la magistrada sustanciadora ofició (i) a la accionante, para que informara quién era el apoderado facultado para representarla en el asunto sub examine, y (ii) a la comisaria, con la finalidad de que remitiera los CD y USB del proceso de la imposición de la medida de protección, así como las grabaciones de las audiencias.

38. Respuestas al auto de pruebas. El 30 de marzo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, la comisaría y la accionante remitieron informes. La primera envió copia digitalizada del expediente de la medida de protección. La segunda aclaró quién es el apoderado facultado para representarla en el trámite de tutela.

39. Traslado de las pruebas recaudadas. Los días 16, 17 y 23 de marzo, y 1 de abril, todos de 2022, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió escritos de JFP y de KPAS. JFP señaló que el ad quem no valoró (i) los dictámenes periciales de O.V., R.S. y M.B., así como del médico que participó de la visita llevada a cabo en el domicilio de JFP el 6 de julio de 2020, en particular, en lo relacionado con las conductas y comportamientos de KPAS en contra de JFP, la idoneidad parental de JFP y “la situación de violencia intrafamiliar” de la que fue víctima la niña[136]; (ii) el testimonio de la cuidadora de la niña SPA, quien dio “cuenta de los avances positivos que ha tenido (…) desde que está con el progenitor”[137], (iii) el comportamiento procesal de la accionante, quien no entregó a su hija y no asistió a la valoración psicoforense y, por último, (iv) las pruebas que demostraban que KPAS incurrió en mora en el pago de la EPS de sus hijos. Por lo demás, JFP mencionó algunas decisiones que ha adoptado el Juez Diecinueve de Familia de Bogotá en el proceso de CCV, así como conductas desplegadas por KPAS en las visitas a su hija SPA. Además, JFP remitió informe pericial practicado en el proceso de CCV.

40. La accionante señaló lo siguiente: (i) JFP desconoció su certificado de incapacidad de medicina legal por “la violencia física desplegada y perpetrada en contra de [su] integridad”[138]; (ii) la comisaria desestimó presuntas “conductas sexuales desplegadas sobre una menor de edad”[139]; (iii) KPAS decidió “irse de la ciudad con sus hijos [por] el temor y miedo que le causa aún a la fecha el omnímodo poder económico que detenta el señor [JFP]”[140] y, por último, (iv) la Corte Suprema de Justicia concedió visitas a la accionante, porque “violentaron los derechos de la madre y su hija a visitas” y por “la violencia de género institucional [y] la discriminación de la que ha sido víctima”[141]. Por lo demás, la accionante cuestionó presuntas actuaciones y omisiones de la Fiscalía, en relación con las denuncias instauradas en contra de JFP, así como del Juzgado que tramita el proceso de CCV.

41. Pruebas y comunicaciones adicionales allegadas al trámite de tutela. Por un lado, el 4 de mayo de 2022, JFP remitió, de nuevo, el informe pericial practicado por Medicina Legal en el proceso de CCV. También allegó memorial por medio del cual funcionarios del ICBF solicitaron al Juez Diecinueve de Familia de Bogotá revisar la pertinencia de las visitas de la niña SPA con KPAS, así como actas de visitas presenciales que se llevaron a cabo en el marco del proceso de CCV[142]. Además, remitió informe de valoración psicológica practicado en noviembre de 2021 a SPA, por la psicóloga A.R. de A.. Conforme a lo anterior, JFP concluyó que KPAS “no es idónea para ostentar la custodia de la menor, ni para ejercer el derecho de visitas, al menos hasta cuando se someta a un tratamiento psicoterapéutico, y los resultados de este terminen siendo favorables (…)”[143]. Por otro lado, el 6 de mayo de 2022, P.C.[144] informó al despacho sobre actuaciones surtidas en el proceso penal instaurado por KPAS en contra de JFP, por los hechos relacionados con la incapacidad médico legal de 7 días que dictaminó Medicina Legal a KPAS. En particular, se refirió al interrogatorio practicado a JFP el 28 de marzo de 2022, así como a las pruebas que habría aportado en dicho trámite, el 30 de marzo del mismo año. Conforme a la información suministrada por la referida abogada, JFP informó que las lesiones a KPAS pudieron producirse el 25 de marzo de 2019, por el accidente de tránsito en el que ella estuvo involucrada o por juegos con sus hijos, que no por lesión alguna propiciada por JFP.

42. Por último, los días 8 y 11 de mayo de 2022, KPAS remitió correos electrónicos a múltiples destinatarios, dentro de los cuales se encuentra la Corte Constitucional. Por medio del primer correo, la accionante solicitó colaboración para instaurar denuncia en contra de JFP, su “empleada” y M.d.P.R., funcionaria del ICBF. Lo anterior, por hechos que habrían ocurrido en el marco del proceso de CCV y de situaciones que conoció en el marco de las visitas con su hija SPA[145]. Mediante el segundo correo, KPAS solicitó al Juez Diecinueve de Familia de Bogotá incluir en el expediente del proceso de CCV distintos correos electrónicos y pruebas que, según afirma, no obran en tal expediente. Además, solicitó a dicho juez compulsar copias a la Fiscalía en contra de JFP y distintas personas, así como restablecer los derechos de SPA.

1. Competencia

43. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el presente asunto, según lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Cuestión previa: delimitación del asunto

44. Derechos objeto de protección. En su escrito de tutela, la accionante solicitó la protección de los siguientes derechos fundamentales: debido proceso, habeas data, a la familia, al buen nombre, a la intimidad, a la administración de justicia, así como “los derechos de los niños”[146]. Si bien la accionante señaló que sus derechos fundamentales al habeas data, a la imagen y a la intimidad también fueron vulnerados por el juez accionado, a juicio de esta Sala, no explicó en qué términos el juez habría incurrido en dicha vulneración con la sentencia cuestionada. Por lo anterior, y conforme a las solicitudes de amparo formuladas, a las decisiones de instancia, así como a las pruebas allegadas al presente proceso, la Sala concluye que los derechos objeto de protección son los siguientes: debido proceso, acceso a la administración de justicia, así como el interés superior del menor y el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.

3. Problemas jurídicos y metodología de la decisión

45. Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

    45.1 ¿La acción de tutela sub examine satisface los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales?

    45.2 De ser así, ¿la providencia cuestionada adolece de, al menos, un defecto específico de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales?

46. Metodología. Para resolver los problemas jurídicos formulados, la Sala (i) examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela sub judice y, de ser procedente, (ii) examinará la configuración de los defectos específicos en el caso concreto.

4. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

47. La Sala examinará si la acción de tutela presentada por la accionante satisface los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad; (v) inmediatez; (vi) que, de tratarse de “una irregularidad procesal, (…) la misma [tenga] un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna”; (vii) identificación de “los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”[147], y, por último, (viii) que no se trate de sentencia de tutela.

    4.1. Requisito de legitimación en la causa por activa

48. Regulación constitucional y legal. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Según el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. A la luz de estas disposiciones, la Corte reconoce que la legitimación en la causa es uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela[148]. En consecuencia, de no satisfacerse este requisito, el juez deberá declarar improcedente el amparo solicitado[149].

49. La acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. En el presente caso, KPAS, madre de la niña SPA[150], presentó la acción por medio de apoderado judicial[151], para reclamar la protección de sus derechos fundamentales y los de su hija. Ambas son las titulares de los derechos fundamentales que habrían sido vulnerados por el juez accionado. Esto, por cuanto ellas son las destinatarias de las órdenes proferidas y de las medidas de protección adoptadas por la comisaria el 9 de julio de 2020, las cuales fueron confirmadas, en su mayoría, por el juez accionado, en providencia de 22 de septiembre de 2020. En consecuencia, la Sala considera que esta solicitud satisface el requisito de legitimación en la causa por activa.

    4.2. Requisito de legitimación en la causa por pasiva

50. Regulación constitucional y legal. Conforme a los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede en contra de las autoridades públicas o particulares que amenacen o vulneren derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha señalado que este requisito “hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada”[152]. Por tanto, la autoridad accionada no estará legitimada en la causa por pasiva cuando no le sea atribuible la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante.

51. La acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Esto es así, porque el Juzgado Primero de Familia de Bogotá es la autoridad judicial que profirió la providencia de 22 de septiembre de 2020, mediante la cual resolvió el grado de consulta, el recurso de apelación y la segunda solicitud de nulidad formulada por KPAS, en el trámite de la medida de protección. La accionante alega que el accionado, al proferir la referida providencia, vulneró sus derechos fundamentales y los de la menor SPA. En estos términos, dicha autoridad judicial sería la llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y de su hija.

    4.3. Relevancia constitucional

52. Desarrollo jurisprudencial. Los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991 prevén que el objeto de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales. A la luz de tales artículos, la Corte Constitucional ha definido la relevancia constitucional como un requisito genérico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Dicho requisito implica que la solicitud de tutela “se oriente a la protección de derechos fundamentales, ‘involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario’”[153]. Lo anterior, por cuanto “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[154]. La Corte ha fijado tres criterios de análisis, para determinar si una tutela cumple con el requisito sub examine, a saber: primero, la controversia debe “versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico”[155]. Segundo, ‘[debe involucrar] algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental’”[156]. Esto es, “que la cuestión debe revestir una ‘clara’, ‘marcada’ e ‘indiscutible’ relevancia constitucional”[157] y, por tanto, “es necesario que ‘la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[158]. Por último, la tutela no puede tener como objeto “reabrir debates meramente legales”[159], por cuanto “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”[160].

53. La acción de tutela satisface el requisito de relevancia constitucional. Esto, por las siguientes tres razones: (i) la controversia versa sobre derechos fundamentales, que no sobre un asunto legal o económico; (ii) la decisión cuestionada podría incidir en los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional y, por último, (iii) los cuestionamientos de la accionante son de naturaleza constitucional. Primero, la controversia planteada versa sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de KPAS, así como el interés superior de la niña SPA y su derecho a tener una familia y a no ser separada de ella. Por lo tanto, no versa sobre un asunto “meramente legal y/o económico”[161].

54. Segundo, la niña SPA y KPAS son sujetos de especial protección constitucional. De un lado, porque, conforme al artículo 44 de la Constitución Política, los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes “prevalecen sobre los derechos de los demás”. Frente a ellos, “[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Por tanto, la Corte Constitucional ha reconocido “que los niños, niñas y adolescentes requieren de un especial trato y protección en la garantía de sus derechos”[162] . De otro lado, por cuanto KPAS aduce y aporta elementos que darían cuenta de que habría sido víctima de violencia en el contexto de su relación con JFP. Al respecto, la Corte Constitucional “en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, ha reconocido que las mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o sexual son sujetos de especial protección”[163].

55. Tercero, los cuestionamientos formulados por KPAS son de naturaleza constitucional. En efecto, la accionante adujo que, con la providencia de 22 de septiembre de 2020, el accionado desconoció sus derechos fundamentales y los de su hija, entre otras, por las siguientes presuntas irregularidades: el juez accionado (i) no valoró las pruebas aportadas por la accionante; (ii) valoró pruebas ilegales que KPAS no pudo controvertir; (iii) desconoció el precedente sobre el interés superior de la niña SPA y, por último, (iv) no motivó su providencia. Por tanto, la accionante formuló cuestionamientos que no son de naturaleza legal, sino que, por el contrario, reprochan que la decisión cuestionada desconoce contenidos constitucionales.

    4.4. Requisito de subsidiariedad

56. Regulación constitucional y legal. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede cuando los accionantes no dispongan de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[164]. Además de reiterar dicha regla, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prevé que “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, atendiendo las circunstancias en las que se encuentre el solicitante”. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el requisito sub examine es más exigente cuando se trata de una acción de tutela contra providencia judicial. De no ser así, “se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”[165]. Así, esta Corte ha señalado que procede la acción de tutela, siempre que “i) el accionante hubiera presentado los medios ordinarios y extraordinarios previstos por el Legislador para oponerse al contenido de la decisión o, en su defecto, ii) la tutela se utili[ce] como un mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable”[166].

57. Idoneidad y eficacia de los medios ordinarios. El mecanismo judicial ordinario es idóneo cuando “es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[167] y es eficaz cuando “está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”[168]. Es decir, la idoneidad del mecanismo judicial ordinario implica que “brinda un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados”[169], mientras que su eficacia supone que “es lo suficientemente expedito para atender dicha situación”[170]. En términos generales, la Corte ha reiterado que el mecanismo ordinario no será “idóneo ni eficaz, cuando, por ejemplo, no permita solventar una controversia en su dimensión constitucional o no ofrezca un remedio integral frente al derecho comprometido”[171]. Con base en lo anterior, la Sala verificará si el accionante contaba con mecanismos de defensa –judiciales o administrativos–, idóneos y eficaces, por medio de los cuales pudiera formular sus pretensiones de amparo y, de ser así, si se configuró un perjuicio irremediable.

58. Procedencia transitoria y perjuicio irremediable. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, siempre que se acredite perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio de protección de derechos. El referido perjuicio se configura siempre que se demuestre (i) una afectación inminente del derecho, es decir, que el daño “está por suceder en un tiempo cercano”[172]; (ii) la urgencia de las medidas para conjurar la afectación[173], para efectos de “brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño”[174]; (iii) la gravedad del perjuicio, esto es, que sea “susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona”[175] y (iv) el carácter impostergable de las órdenes para la efectiva protección de los derechos en riesgo[176], es decir, la imperiosa necesidad de una respuesta “oportun[a] y eficien[te]”[177] para “la debida protección de los derechos comprometidos”[178].

59. Metodología para analizar el requisito de subsidiariedad. La Sala analizará las peticiones formuladas por la accionante (párr.20), para determinar si cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. De ser así, examinará si dichos mecanismos resultan idóneos y eficaces en el caso concreto, así como la eventual configuración de perjuicio irremediable.

60. Petición 1. Conforme se señaló en el párr. 20, esta petición consistió en lo siguiente:

    Petición 1

    Solicitudes relacionadas con la medida de protección sub examine. Dejar sin efecto las siguientes actuaciones y decisiones:

    (a) El fallo de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual revocó, aclaró y adicionó el fallo de la comisaria. Esto, por las siguientes presuntas irregularidades:

    (1) La comisaria modificó el fallo de 9 de julio de 2020, pese a que carecía de competencia para esto. Mediante auto de 10 de julio de 2020, la comisaria advirtió las irregularidades formales que dieron lugar a la modificación del fallo y señaló que informaría a los intervinientes en la audiencia, para que suscribieran de nuevo “la providencia emitida de manera definitiva”.

    (2) El juez accionado no tuvo en cuenta pruebas que acreditaban su condición de víctima de violencia intrafamiliar. En particular, KPAS mencionó el certificado de incapacidad emitido por medicina legal.

    (3) El juez accionado no valoró los dictámenes periciales aportados en sede de apelación, que explicaron la conducta de KPAS “en el momento de escape con los menores”. En particular, la accionante transcribió apartes del dictamen de C.G. y de G.L..

    (4) El juez valoró los dictámenes periciales decretados de oficio por la comisaria, a pesar de que (i) la funcionaria no concedió la oportunidad para su contradicción y (ii) los dictámenes no cumplieron los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, ni los previstos por el artículo 226 del CGP. La accionante también reprochó que la comisaria valorara los correos electrónicos mencionados en dichos dictámenes, pero que no tuviera en cuenta los correos electrónicos aportados por ella.

    (5) El juez no cumplió el deber de motivar el fallo. Esto, porque solo “se refirió a las nulidades” propuestas, sin justificar las razones por las cuales “no accedió a los demás planteamientos”.

    (b) Las actuaciones surtidas por la comisaría y los documentos aportados entre los fallos de primera y segunda instancia. La comisaria no corrió traslado ni notificó las actuaciones y decisiones adoptadas luego del referido fallo. En particular, KPAS mencionó los autos de 10, 13 y 14 de julio, así como la solicitud de JFP de 13 de julio de 2020[179].

    (c) Los autos proferidos a partir del 23 de septiembre de 2019. La comisaria profirió distintas decisiones, sin notificarlas. En particular, KPAS mencionó los autos de 23 de septiembre y 20 de diciembre de 2019, de 17, 20 y 29 de enero de 2020, así como las actas de 17 y 20 de enero de 2020[180].

61. La petición 1 satisface el requisito de subsidiariedad. De un lado, por cuanto la Sala constata que la accionante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales que, a su juicio, fueron vulnerados por el accionado. En efecto, la Ley 294 de 1996 no prevé recurso alguno en contra del fallo de 22 de septiembre de 2020, por medio del cual el juez resolvió el grado jurisdiccional de consulta, el recurso de apelación en contra de medidas de protección complementarias y la solicitud de nulidad (sección a). De otro lado, porque dicha ley tampoco prevé recurso alguno en contra de los autos, decisiones y actuaciones señalados en las secciones (b) y (c) de la petición 1. De hecho, la referida ley no contempla recursos específicos en contra de los autos o decisiones adoptadas en el proceso, distintos a la medida de protección definitiva. En todo caso, de entenderse procedente el recurso de reposición, conforme a lo previsto en los artículos 1 y 318 del CGP[181], la Sala advierte que la accionante cuestiona, precisamente, no haber sido notificada de dichas decisiones y actuaciones. Por tanto, no habría tenido oportunidad de interponer este recurso.

62. Petición 2. Conforme al párr. 20, la petición 2 es la siguiente:

    Petición 2

    Solicitudes relacionadas con la CCV de la niña SPA:

    (a) Tomar medidas para el restablecimiento de los derechos de la menor SPA[182].

    (b) Otorgar la custodia y el cuidado personal de los niños TMA y SPA a KPAS. En su defecto, ordenar el derecho de visitas de la niña SPA con KPAS y permitir videollamadas los días en que no se lleven a cabo visitas presenciales.

    (c) Adoptar medidas para que la niña SPA pueda compartir con su hermano TMA.

    (d) Remitir comunicaciones y oficios “a las autoridades migratorias, a efectos de imposibilitar la salida del país” de los niños, hasta que no se definan la custodia y el régimen de visitas.

    (e) Ordenar “la evaluación de la idoneidad parental” de la accionante, junto con su hija.

    (f) Dejar sin efecto las decisiones de la comisaria que impiden a la accionante conocer la historia clínica de sus hijos[183].

63. La petición 2 no satisface el requisito de subsidiariedad. Esto es así, porque la accionante podía solicitar tales medidas ante la comisaria, en el trámite de la medida de protección, y ante el juez de familia, en el proceso de CCV.

    63.1 La accionante disponía de mecanismos para solicitar a la comisaria la adopción de medidas relacionadas con CCV. Esto, por dos razones. Primero, todas las solicitudes versan sobre las medidas de protección adoptadas por dicha funcionaria. Segundo, conforme al artículo 18 de la Ley 294 de 1996 y al parágrafo 2 del artículo 2.2.3.8.2.4. del Decreto 1069 de 2015, la accionante pudo solicitar a la comisaria la terminación de las referidas medidas de protección. En efecto, la primera norma prevé que “[e]n cualquier momento (…) las partes interesadas (…), demostrando plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrán pedir al funcionario que expidió la orden la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas”. En el mismo sentido, la segunda norma dispone que las medidas de protección “serán canceladas mediante incidente, por el funcionario que las impuso, a solicitud de”, entre otros, las partes, “cuando superen las razones que las originaron”. En el caso concreto, este mecanismo es idóneo y eficaz. Es idóneo, porque es apto para solicitar la terminación de las medidas de protección adoptadas por la comisaria. Es eficaz, por cuanto permite la protección oportuna de los derechos alegados por la accionante. En efecto, conforme a las pruebas del expediente, las solicitudes formuladas en este proceso son resueltas, por regla general, de manera expedita[184]. Esto, debido a que, conforme a la sección h del artículo 3 de la Ley 294 de 1996, los principios de “eficacia, celeridad, sumariedad y oralidad” son aplicables a este proceso.

    63.2 La accionante tiene a su disposición el proceso de CCV. KPAS tenía mecanismos ordinarios para solicitar la CCV de la niña SPA, ante el juez de familia. Este mecanismo también resulta idóneo y eficaz. Primero, es idóneo, porque la accionante puede solicitar todas las medidas concretas para la regulación de la CCV de la menor de edad. Segundo, es eficaz, por cuanto, en dicho procedimiento judicial, la accionante puede solicitar medidas cautelares desde la presentación de la demanda[185]. Conforme al artículo 588 del CGP, esta medida cautelar debe resolverse, “a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud”. Además, es eficaz, por cuanto es un proceso de única instancia[186], en el cual, por regla general, el juez debe dictar sentencia dentro del año siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda[187].

    63.3 KPAS promovió proceso de CCV en contra de JFP. Conforme a las pruebas recaudadas en sede de revisión, la Sala advierte que, en septiembre de 2020, KPAS demandó a JFP, antes de presentar la acción de tutela sub examine. Este proceso está en curso en el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá. Además, las pretensiones de dicha demanda son, en términos generales, las mismas de la petición 2 de la tutela. Esto, por cuanto, conforme al escrito de tutela, las solicitudes de la petición 2 se derivan de las decisiones adoptadas por la comisaria en relación con el régimen de custodia y visitas de la niña SPA (párr. 20). En efecto, en el referido proceso de CCV, KPAS pretende que el juez (i) “otorgue la custodia definitiva de la menor [SPA a KPAS]; (ii) regule las “visitas a favor de [JFP]”; (iii) imponga “obligación alimentaria” y “fije y determine cuota alimentaria a favor de la menor [SPA], y a cargo del señor [JFP]”; de manera subsidiaria, (iv) “otorgue la custodia definitiva de manera compartida a los progenitores de la menor” y, en consecuencia, (v) “determine y precise las condiciones en que los progenitores desarrollarán de manera compartida la custodia y cuidado personal de la menor [SPA]”[188]. Es más, en el marco de este proceso judicial, el juez (i) modificó el régimen de visitas provisionales fijado por la comisaria el 14 de mayo de 2021 (párr. 32); (ii) decretó la práctica de dictamen pericial a KPAS, JFP la niña SPA y, de ser posible el niño TMA, para, entre otras cosas, determinar “factores de riesgo que tendrían padre y madre para ejercer la custodia y cuidado o ejercer eventualmente las visitas con la hija en común”[189]; (iii) ordenó a KPAS y a JFP iniciar “tratamiento psicoterapéutico (individual y familiar)”, con la niña SPA[190] y, por último, (iv) compulsó copias a la FGN, por “hechos expuestos por la demandante [KPAS], respecto a los actos presuntamente perpetuados por el demandado [JFP] en contra de la integridad sexual de su hija”[191].

    63.4 Conforme a lo anterior, esta Sala considera que la petición 2 no satisface el requisito de subsidiariedad, en tanto KPAS tenía a su disposición mecanismos para solicitar, ante la comisaria y ante el juez de familia, la terminación de las medidas de protección y la adopción de las medidas de CCV, respectivamente. De hecho, la Sala constató que KPAS acudió al proceso judicial de CCV. En ese sentido, el juez de familia es competente para proferir decisión de fondo frente a tales solicitudes[192], conforme a lo previsto por la sección h del artículo 5 de la Ley 294 de 1996[193]. Por tanto, esta solicitud de amparo es improcedente.

64. Petición 3. Conforme se señaló en el párr. 20, esta petición es la siguiente:

    Petición 3

    Solicitudes relacionadas con otras actuaciones judiciales y compulsar copias:

    (a) Comisionar a la FGN, para que informe sobre el estado de las investigaciones penales que adelanta en contra de JFP.

    (b) Compulsar copias a distintas autoridades.

65. La petición 3 tampoco satisface el requisito de subsidiariedad. De un lado, la accionante pidió ordenar y comisionar a la FGN, para “indagar el estado de las investigaciones o de los procesos penales que cursan contra el señor [JFP], por la comisión de presuntos delitos relacionados con abuso sexual a la menos SPA, maltrato infantil y violencia intrafamiliar, lesiones personales, violencia psicológica y de género”[194]. Esta solicitud no satisface el requisito de subsidiariedad, porque la accionante puede solicitar información sobre el estado actual de los procesos. No obstante, la Sala aclara que, en el marco del trámite de revisión, solicitó a la FGN información sobre las denuncias penales instauradas por KPAS en contra de JFP y viceversa. Con el fin de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de contradicción, las pruebas fueron puestas en conocimiento de las partes y terceros con interés directo en el asunto sub examine. Por tal razón, la accionante tuvo acceso a dicha información.

66. De otro lado, KPAS solicitó compulsar copias a múltiples entidades y autoridades, “a efectos de que se investiguen las presuntas irregularidades que se han evidenciado al interior del proceso”[195]. Al respecto, la Sala considera que esta solicitud tampoco satisface el requisito de subsidiariedad. Esto, porque la accionante pudo solicitar a dichas entidades que adelanten las actuaciones correspondientes. En primer lugar, en relación con los procedimientos disciplinarios que podrían adelantar la Procuraduría General de la Nación (en adelante, PGN) y las Oficinas de Control Disciplinario del ICBF y de la Personería de Bogotá, las Leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019 prevén que la acción disciplinaria inicia, entre otras, por la “queja formulada por cualquier persona”[196]. Además, disponen que, en el marco del proceso disciplinario, el quejoso podrá ampliar la queja, aportar pruebas y “recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio”[197]. De hecho, la Sala advierte que la accionante instauró queja disciplinaria ante la PGN, en contra de la comisaria, “por presuntas irregularidades en el trámite de la medida de protección, primero y segundo incidente”[198]. En segundo lugar, respecto al proceso deontológico y bioético disciplinario profesional, el artículo 63.2 de la Ley 1090 de 2006 dispone que este puede iniciar por queja “presentada personalmente ante los Tribunales Bioéticos de Psicología por los sujetos de cuidado, sus representantes o por cualquier otra persona interesada”. Al respecto, la Sala también constató que, el 3 de noviembre de 2020, KPAS presentó queja en contra de R.S., ante los referidos tribunales[199]. Por último, la solicitud de remisión de copias a la FGN tampoco cumple el requisito de subsidiariedad. En efecto, la accionante tiene a su disposición mecanismos para instaurar denuncias ante la referida entidad, en los términos del artículo 69 de la Ley 906 de 2004. Es más, la Sala constata que, (i) la accionante ha presentado distintas denuncias (párr. 35.3) y (ii) el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá compulsó copias a la FGN, por presuntos actos cometidos por JFP en contra de la niña SPA (párr. 63.3)[200].

67. En el presente asunto no se configura perjuicio irremediable. La Corte no advierte perjuicio irremediable alguno que dé lugar a la procedencia transitoria de la acción de tutela sub examine. En efecto, no es inminente, por cuanto la accionante no demostró la proximidad de una afectación a sus derechos fundamentales y los de la niña SPA. Tampoco evidenció la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal posibilidad y, en particular, no acreditó la existencia de una afectación considerable a los derechos fundamentales alegados. Por el contrario, la Sala constató que (i) el proceso de CCV está en curso y el Juez Diecinueve de Familia de Bogotá ha adoptado medidas, como la modificación del régimen de visitas fijado por la comisaria el 14 de mayo de 2021 (párr. 32); (ii) la accionante accedió a la información remitida por la FGN, sobre las denuncias presentadas en contra de JFP y, además, (iii) la accionante ha presentado quejas relacionadas con el trámite de la medida de protección, y denuncias en contra de JFP. Por lo tanto, la Sala tampoco encuentra que la presunta afectación alegada por KPAS sea grave y requiera una intervención impostergable del juez constitucional. En ese sentido, las peticiones 2 y 3 no satisfacen el requisito de subsidiariedad.

68. El siguiente diagrama sintetiza las conclusiones del examen del requisito de subsidiariedad:

    Peticiones

    Conclusión

    Petición 1. Relacionada con la medida de protección sub examine

    Satisface el requisito de subsidiariedad.

    Petición 2. Relacionada con el régimen de CCV de la niña SPA

    No satisface el requisito de subsidiariedad, porque la accionante cuenta con mecanismos idóneos y eficaces, a saber: (i) la solicitud ante la comisaría y (ii) el proceso de CCV, ante el juez de familia. De hecho, este último proceso está en curso y el juez ha adoptado decisiones relacionadas con las visitas de KPAS y de su hija.

    Petición 3. Otras actuaciones judiciales y compulsa de copias

    Tampoco satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante (i) pudo solicitar información sobre el estado de los procesos a la FGN y, en todo caso, tuvo acceso a dicha información con ocasión del traslado de pruebas de la presente acción constitucional; (ii) puede presentar quejas ante las entidades y autoridades referidas por ella, como en efecto ha hecho y (iii) tiene a su disposición mecanismos para instaurar denuncias ante la FGN, como también ha hecho en varias oportunidades.

    4.5. Requisito de inmediatez

69. Regulación constitucional y legal. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo de “protección inmediata” de derechos fundamentales, que puede interponerse “en todo momento y lugar”. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 no definen el término para interponer la solicitud de tutela. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta acción debe ejercerse dentro de un término razonable y proporcionado, “a partir del hecho que originó la vulneración”[201]. Según la Corte, “permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión” implicaría sacrificar “los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”[202]. Por esta razón, aun cuando “la determinación del término máximo para radicar la tutela depende de la valoración de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, la Corte ha admitido que los seis meses siguientes al hecho generador de la afectación constituyen un plazo razonable”[203] .

70. La acción de tutela satisface el requisito de inmediatez. Esto, por cuanto KPAS interpuso la acción de tutela sub examine, aproximadamente 2 meses y 23 días después de la notificación de la providencia de 22 de septiembre de 2020. En efecto, mediante correo electrónico de 23 de septiembre de 2020, el accionado notificó la referida providencia a KPAS[204]. La acción de tutela habría sido interpuesta el 16 de diciembre de 2020, conforme al oficio remisorio del Consejo Superior de la Judicatura a la Oficina de Reparto[205]. Por tanto, la Sala constata que la acción de tutela satisface la exigencia de “plazo razonable”.

    4.6. Efecto determinante de la irregularidad (en adelante, EDI) en la sentencia cuestionada

71. La Corte Constitucional ha señalado que, en aquellos eventos en que el accionante alega la configuración de una “irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora”[206]. Al juez de tutela “le corresponde advertir que la irregularidad procesal alegada es de tal magnitud, que por la situación que involucra, claramente pueden transgredirse garantías iusfundamentales”[207]. Al margen de lo anterior, esta Sala reitera que “los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no exigen que la decisión cuestionada comporte necesariamente una irregularidad procesal, sino que tal irregularidad tenga un efecto determinante en la providencia que se impugna”[208].

72. Presuntas irregularidades que advirtió la accionante en relación con la petición 1. En particular, la Sala examinará si las irregularidades alegadas por KPAS, en relación con (i) el fallo de 22 de septiembre de 2020, (ii) las actuaciones surtidas por la comisaria y los documentos aportados entre los fallos de primera y segunda instancia y (iii) los autos proferidos a partir de 23 de septiembre de 2019 satisfacen el requisito de EDI.

73. Examen de EDI de las presuntas irregularidades relacionadas con el fallo de 22 de septiembre de 2020. Conforme al párr. 20, KPAS advirtió las siguientes presuntas irregularidades en relación con el referido fallo:

    Irregularidades relacionadas con el fallo cuestionado

    (i) La comisaria modificó el fallo de 9 de julio de 2020, pese a que carecía de competencia para esto. Mediante auto de 10 de julio de 2020, la comisaria advirtió las irregularidades formales que dieron lugar a la modificación del fallo y señaló que informaría a los intervinientes en la audiencia, para que suscribieran de nuevo “la providencia emitida de manera definitiva”.

    (ii) El juez accionado no tuvo en cuenta pruebas que acreditaban su condición de víctima de violencia intrafamiliar. En particular, KPAS mencionó el certificado de incapacidad emitido por medicina legal.

    (iii) El juez accionado no valoró los dictámenes periciales aportados en sede de apelación, que explicaron la conducta de KPAS “en el momento de escape con los menores”. En particular, la accionante transcribió apartes del dictamen de C.G. y de G.L..

    (iv) El juez valoró los dictámenes periciales decretados de oficio por la comisaria, a pesar de que (i) la funcionaria no concedió la oportunidad para su contradicción y (ii) los dictámenes no cumplieron los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, ni los previstos por el artículo 226 del CGP. La accionante también reprochó que la comisaria valorara los correos electrónicos mencionados en dichos dictámenes, pero que no tuviera en cuenta los correos electrónicos aportados por ella.

    (v) El juez no cumplió el deber de motivar el fallo. Esto, porque solo “se refirió a las nulidades” propuestas, sin justificar las razones por las cuales “no accedió a los demás planteamientos”.

74. Las presuntas irregularidades señaladas en los numerales (i), (ii), (iii) y (v) satisfacen el requisito de EDI. Las referidas irregularidades fueron las siguientes: (i) la modificación del fallo de 9 de julio de 2020, por los errores formales advertidos por la comisaria en auto de 10 de julio de 2020, situación avalada por el juez accionado; (ii) la falta de valoración de las pruebas aportadas por la accionante y (iii) el incumplimiento del deber de motivar el fallo. Para esta Sala, de configurarse alguna de dichas irregularidades, tendría un efecto determinante en la providencia cuestionada. Esto, es así, por cuanto implicarían (i) la modificación del fallo de 9 de julio de 2020, que debía revisar el juez accionado; (ii) el desconocimiento de premisas fácticas que podrían variar la decisión cuestionada y (iii) que la decisión cuestionada no fue sustentada por el accionado. Por tanto, de configurarse cualquiera de las referidas irregularidades, la Sala deberá declarar vulnerados los derechos fundamentales de la accionante y dejar sin efectos la providencia cuestionada. Por lo tanto, la Sala considera que la acción de tutela cumple este requisito, frente a dichas irregularidades.

75. Las presuntas irregularidades señaladas en el numeral (iv) no satisfacen el requisito de EDI. Los dictámenes decretados de oficio por la comisaria en el trámite del segundo incidente de incumplimiento del fallo no incidieron en la providencia cuestionada. La Sala reconoce que la comisaria fundó la decisión de 9 de julio de 2020, entre otras pruebas, en los referidos dictámenes periciales. Esto, para imponer la sanción por incumplimiento a KPAS y adoptar las medidas de protección complementarias[209]. Sin embargo, el juez accionado, en la providencia cuestionada, revocó la sanción por el presunto incumplimiento de la medida de protección y señaló, de manera expresa, que “carec[ía] de objeto jurídico el examen de admisibilidad, conducencia y/o pertinencia de aquellos peritazgos”, por cuanto ya había resuelto que “por los hechos denunciados no proced[ía] la apertura del segundo trámite incidental”[210]. Además, la Sala constató que el juez accionado confirmó, aclaró y adicionó las medidas de protección complementarias adoptadas por la comisaria. Sin embargo, esta decisión la fundó en la conducta procesal asumida por la accionante en el trámite de la medida de protección, así como en otros hechos que encontró probados en el proceso[211], que no en los dictámenes decretados de oficio por la comisaria.

76. Examen de EDI de las presuntas irregularidades relacionadas con las actuaciones surtidas por la comisaria y los documentos aportados entre los fallos de primera y segunda instancia. En la tutela, la accionante señaló que el juez accionado no estudió la solicitud de nulidad relacionada con las decisiones y actuaciones adoptadas con posterioridad al fallo de 9 de julio de 2020. En particular, KPAS mencionó las siguientes actuaciones[212]:

    Decisión o actuación

    Objeto

    Solicitud presentada por JFP el 13 de julio de 2020

    JFP solicitó a la comisaria preguntar al psicólogo forense B.V. “si realizó valoración psico forense a la señora [KPAS]” y, de ser así, que remitiera la información al respecto (párr. 15).

    Auto de 13 de julio de 2020

    La comisaria accedió a la solicitud presentada por JFP el mismo día. Esto, por cuanto consideró necesario “establecer una ruta terapéutica para la señora [KPAS] y en aras del interés superior de la niña [SPA]”[213] (párr. 15).

    Auto de 13 de julio de 2020

    La comisaria dejó constancia de que la asistente del apoderado de KPAS asistió a la comisaría y solicitó la providencia de 9 de julio de 2020. La funcionaria accedió a dicha solicitud y ordenó remitir la referida providencia al apoderado.

    Constancia de 13 de julio de 2020

    La auxiliar administrativa de la comisaría dejó constancia de que (i) una persona que no se identificó solicitó copias del expediente y (ii) la comisaria le informó que solo estaba autorizado el apoderado de la accionante para dichos efectos.

    Comunicación de 14 de julio de 2020

    La comisaria manifestó a la accionante que su apoderado “es la única persona autorizada para tener acceso completo al expediente”.

    Auto de 14 de julio de 2020

    La comisaria incorporó al expediente la queja interpuesta ante la PGN, “con el fin de dar respuesta”.

77. A juicio de la Sala, las actuaciones y decisiones mencionadas no surtieron efectos determinantes en la providencia de 22 de septiembre de 2020. De un lado, porque los autos de 13 y 14 de julio de 2020, así como la constancia y la comunicación de las mismas fechas, no contienen decisiones de fondo para el caso concreto. De otro lado, por cuanto, la comisaria reconoció que la información obtenida no era “susceptible de valoración alguna por parte de [ese] despacho, por encontrarse en firme la decisión emitida”[214]. Por esta razón, la incorporó al expediente, “para lo que a bien [tuviera]” el juez de segunda instancia[215]. Por lo demás, la Sala constató que el juez accionado no tuvo en cuenta estos documentos, ni los que fueron allegados al expediente con posterioridad. En efecto, la decisión cuestionada se fundó en la conducta procesal de KPAS, la falta de escolarización de su hijo y las dudas sobre la “atención en salud de la pequeña SPA”, que no en la información suministrada por, entre otros, B.V. (párr. 15).

78. Examen de EDI de las presuntas irregularidades relacionadas con los autos proferidos a partir del 23 de septiembre de 2019. La accionante señaló que el accionado no resolvió la solicitud de nulidad por la presunta indebida notificación de varias decisiones adoptadas por la comisaria de familia. En concreto, mencionó los autos de 23 de septiembre y 20 de diciembre de 2019, de 17, 20 y 29 de enero de 2020, así como las actas de 17 y 20 de enero de 2020[216]. Esta Sala considera que la irregularidad advertida por KPAS no tuvo efecto determinante alguno en la decisión, por dos razones. Primero, mediante auto de 18 de febrero de 2020, el juez accionado anuló, de oficio, las actuaciones surtidas por la comisaría a partir del 20 de diciembre de 2019[217]. Por esta razón, por medio del auto de 14 de abril de 2020, la comisaria dispuso (i) obedecer y cumplir dicho auto, (ii) notificar el auto de 18 de febrero de 2020 a KPAS, así como, (iii) notificar de la decisión de avocar conocimiento y admitir el segundo incidente de incumplimiento[218]. Segundo, porque el auto de 23 de septiembre de 2019 no fue proferido en el trámite del segundo incidente de incumplimiento del fallo de 16 de agosto de 2019. Por lo tanto, dicha decisión no surtió efectos en la decisión cuestionada en la tutela sub examine. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que las referidas irregularidades fueron subsanadas y, por tanto, no surtieron efectos determinantes en la decisión cuestionada[219].

79. El siguiente diagrama sintetiza las conclusiones del examen del requisito de EDI de las presuntas irregularidades advertidas por KPAS en la petición 1:

    Irregularidades advertidas

    Conclusión

    Presuntas irregularidades relacionadas con el fallo cuestionado, señaladas en los numerales (i), (ii), (iii) y (v)

    Satisfacen el requisito de EDI. Esto, por cuanto, de configurarse alguna, implicaría la afectación de los derechos fundamentales de la accionante y la modificación de la providencia cuestionada.

    Presunta irregularidad relacionada con el fallo cuestionado, señalada en el numeral (iv)

    No satisface el requisito de EDI, porque el juez accionado no fundó la providencia cuestionada en los dictámenes decretados de oficio por la comisaria. De hecho, el referido juez, de manera expresa, señaló que tales pruebas no tenían incidencia en su decisión.

    Presuntas irregularidades relacionadas con actuaciones surtidas por la comisaria y documentos aportados entre los fallos de primera y segunda instancia

    No satisface el requisito de EDI, debido a que los autos y actuaciones señaladas por la accionante no contienen decisiones de fondo. En todo caso, el juez accionado no tuvo en cuenta la información recaudada.

    Presuntas irregularidades relacionadas con los autos y decisiones proferidas a partir del 23 de septiembre de 2019

    No satisface el requisito de EDI, por cuanto (i) las irregularidades advertidas fueron subsanadas en el proceso y (ii) la decisión de 23 de septiembre de 2019 no surtió efectos en la providencia cuestionada, al no ser proferida en el trámite del segundo incidente del fallo.

    4.7. Identificación de los hechos que generaron la vulneración, los derechos vulnerados

80. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela contra providencias judiciales procede siempre que el accionante identifique los hechos que ocasionaron la vulneración, así como los derechos fundamentales que habrían resultado afectados. Además, ha dispuesto que, de haber tenido la oportunidad, el accionante debió haber alegado la presunta vulneración en el proceso ordinario. Para la Corte, este requisito está justificado en que el actor debe tener “claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”[220]. En el caso sub examine, la Sala advierte que KPAS cumplió con este requisito. Esto, por cuanto (i) resulta claro que la decisión cuestionada es la providencia de 22 de septiembre de 2020; (ii) expuso las razones por las cuales consideró vulnerados sus derechos fundamentales y los de su hija, así como los defectos en los cuales habría incurrido el juez accionado y, por último, (iii) en el proceso de la medida de protección, señaló las razones por las cuales, a su juicio, la modificación del fallo de la comisaria vulneró sus derechos fundamentales (párrs. 14 y 16). Por lo demás, esta Sala considera que KPAS no tuvo oportunidad para alegar las demás irregularidades, por cuanto estas se desprenden del fallo de 22 de septiembre de 2020, en contra del cual no procedía ningún recurso. Dichas irregularidades son el presunto incumplimiento del deber de motivar el fallo y las pruebas aportadas por KPAS.

    4.8. No se trata de una sentencia de tutela

81. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela en contra de providencias judiciales no procede en contra de fallos de tutela. Esto, porque “los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida”[221]. La decisión cuestionada no es una sentencia de tutela. En efecto, la acción de tutela se dirige en contra de la providencia de 22 de septiembre de 2020, proferida en el segundo incidente de incumplimiento del fallo. Así las cosas, esta Sala de Revisión considera satisfecho este requisito.

    4.9. Conclusión sobre el análisis de procedibilidad de la acción de tutela sub examine

82. Conforme a la valoración de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, esta Sala de Revisión advierte que, de las peticiones y presuntas irregularidades mencionadas por la accionante (párr. 20), solo proceden las que se señalan en el siguiente diagrama. Por tanto, la Sala examinará la solicitud de dejar sin efectos la providencia de 22 de septiembre de 2020, pero solo en relación con los siguientes defectos en que habría incurrido el juez accionado:

    Defecto alegado por KPAS

    Presunta irregularidad

    Violación directa de la Constitución Política

    La comisaria modificó el fallo de 9 de julio de 2020, pese a que carecía de competencia para ello. Mediante auto de 10 de julio de 2020, la comisaria advirtió las irregularidades formales que dieron lugar a la modificación del fallo y señaló que informaría a los intervinientes en la audiencia, para que suscribieran “la providencia emitida de manera definitiva”.

    Decisión sin motivación

    El juez accionado incumplió el deber de motivar el fallo. Esto, porque solo “se refirió a las nulidades” propuestas, sin justificar las razones por las cuales “no accedió a los demás planteamientos”. En concreto, KPAS cuestionó que el accionado no se pronunciara “respecto de todas y cada una de las solicitudes que se evidenciaron en el escrito de apelación”[222].

    Defecto fáctico

    El juez accionado no valoró (i) pruebas que acreditaban su condición de víctima de violencia intrafamiliar, en particular, el certificado de incapacidad emitido por medicina legal y (ii) los dictámenes periciales aportados en sede de apelación, que explicaron la conducta de KPAS “en el momento de escape con los menores”.

5. Cumplimiento de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de la providencia judicial sub examine

83. Requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela en contra de providencias judiciales prosperará cuando se acredite uno de los siguientes defectos específicos: orgánico, material o sustantivo, fáctico, procedimental absoluto, decisión sin motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución Política[223]. En el presente caso, la Sala examinará si, en la providencia de 22 de septiembre de 2020, el juez accionado incurrió en alguno de los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución Política, porque avaló que la comisaria modificara el fallo de 9 de julio de 2020, pese a carecer de competencia; (ii) decisión sin motivación, debido a que no se pronunció de todas las solicitudes elevadas en el escrito de apelación, o (iii) defecto fáctico, habida cuenta de que omitió valorar los dictámenes periciales aportados por la accionante en sede de apelación.

    5.1. Presunto defecto de violación directa de la Constitución Política

84. Argumentos de la accionante. La accionante argumentó que la sentencia cuestionada convalidó la violación del principio de inmutabilidad de las providencias judiciales y, con esto, vulneró de manera directa el artículo 29 de la Constitución Política. Esto, porque el juez accionado avaló la decisión de primera instancia, pese a que la comisaria desconoció dicho principio constitucional. En efecto, la accionante sostuvo que, por medio del auto de 10 de julio de 2020, la comisaria (i) advirtió irregularidades formales que dieron lugar a la modificación de la sentencia de 9 de julio del mismo año y (ii) ordenó informar a los intervinientes en la audiencia, para que suscribieran “la providencia emitida de manera definitiva”[224]. En criterio de KPAS, la comisaria carecía de competencia para proferir el referido auto, así como para alterar dicha sentencia. Según la accionante, con la modificación de esta sentencia, la comisaria excedió los límites de su competencia para corregir, aclarar o adicionar sus providencias, por cuanto alteró los fundamentos de la decisión. Por esta razón, vulneró el principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales. Si bien la accionante también identificó esta presunta irregularidad como defecto procedimental, lo cierto es que su cuestionamiento se limitó a la presunta vulneración del debido proceso, previsto por el artículo 29 de la Constitución Política. Por tanto, la Sala examinará este pretendido defecto a la luz del concepto de violación directa de la Constitución.

85. Argumentos del accionado y decisiones de instancia. El juez accionado advirtió que no desconoció el principio de inmutabilidad de las providencias judiciales ni el debido proceso. Esto, porque “la alteración del contenido del fallo fue meramente formal pero no sustancial, al punto que la parte resolutiva de la sentencia permanece incólume”[225]. Además, sostuvo que no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, debido a que “las correcciones no dan lugar al cambio de la decisión adoptada, tampoco se introducen medios probatorios diferentes a los plasmados en el fallo primigenio, y los considerados para la decisión conserva la misma línea (sic)”[226]. Por su parte, el a quo consideró que la providencia de 9 de julio de 2020 no contenía modificación sustancial alguna[227] y, por tanto, no vulneró el debido proceso. A su vez, la Corte Suprema de Justicia concluyó que el accionado no incurrió en este defecto.

86. Violación directa de la Constitución Política. Este defecto se configura cuando “el juez adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Constitución, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o (ii) aplica la ley al margen de los preceptos Superiores” [228]. En otras palabras, la Corte ha señalado que, para que un juez incurra en el defecto sub examine, debe desconocer “los principios y derechos contenidos en la Constitución Política o inaplica[r] la excepción de inconstitucionalidad de una norma inferior a las constitucionales y contraria a las mismas”[229]. En consecuencia, no basta con que el accionante afirme que el juez accionado infringió una norma constitucional. Además, debe señalar cuál es el contenido específico de la norma constitucional presuntamente infringida y explicar de qué forma fue vulnerado.

87. Modificaciones a la sentencia de 9 de julio de 2020. La Sala constata que, como lo expuso la accionante, dicha sentencia fue modificada por la comisaria. Esto, porque, mediante auto de 10 de julio 2020, esta autoridad constató múltiples errores formales en la referida providencia, por lo cual, resolvió informar a quienes intervinieron en la audiencia, para suscribir la providencia definitiva. Las principales modificaciones fueron cuatro. Primero, la comisaria relacionó las actuaciones procesales llevadas a cabo luego de la entrega de la niña SPA a JFP. Segundo, la funcionaria amplió la información sobre el traslado y contradicción de los dictámenes decretados de oficio. Tercero, la comisaria dio cuenta, en detalle, de los argumentos expuestos por KPAS en la sustentación de la solicitud de nulidad. Cuarto, la referida funcionaria reiteró que KPAS “no presentó refutación o cuestionario de contradicción”. Además, señaló que “es fundamental valorar la idoneidad parental en estos casos por lo que se valoró a aquel que aceptó la comisión de la autoridad y los resultados se dieron de conformidad y no fueron objeto de contradicción en su momento ni por la accionada, ni por perito refutador o al menos por el abogado de su defensa”.

88. Las modificaciones a la sentencia no fueron sustanciales y no implicaron afectación alguna al derecho fundamental al debido proceso de KPAS. En efecto, la Sala constata que ninguna modificación dispuesta por la comisaría incidió en el examen probatorio, el análisis de derecho sustancial o en las órdenes dictadas. Esto, por las siguientes razones. Primero, la relación de las actuaciones procesales dispuesta por la comisaría tuvo por propósito presentar, de manera exhaustiva, los antecedentes de la medida de protección. En la relación de estas actuaciones, la comisaría no incluyó hechos nuevos ni información que alterara el sentido de la decisión. Segundo, la ampliación de la información sobre el traslado de las pruebas decretadas de oficio tuvo por finalidad presentar, de manera clara, las oportunidades procesales con las que contaron las partes, para ejercer su derecho de contradicción. En la ampliación de esta información, la comisaría no incluyó pruebas nuevas. Tercero, la comisaria presentó, de manera detallada, los argumentos expuestos por KPAS, con la finalidad de garantizar que todos sus cuestionamientos en contra del fallo quedaran incluidos. Cuarto, al ampliar la información sobre la oportunidad para la contradicción de los dictámenes, la comisaria aclaró cuál fue la actuación procesal de KPAS frente a los referidos dictámenes, conforme a la información del expediente. En suma, las modificaciones dispuestas por el auto de 9 de julio de 2020 son de naturaleza formal y no implicaron modificación ni alteración de las decisiones proferidas en audiencia.

89. En estos términos, la Sala concluye que, en la providencia cuestionada, el juez accionado no incurrió en desconocimiento de la Constitución Política por vulneración del artículo 29. En efecto, la Sala considera que el accionado no inaplicó disposición constitucional alguna ni aplicó alguna norma al margen de preceptos constitucionales.

    5.2. Presunto defecto de decisión sin motivación

90. Argumentos de la accionante y de los jueces de instancia. En la tutela, KPAS señaló que la sentencia de 22 de septiembre de 2020 carece de motivación. Esto, por cuanto no se pronunció “respecto de todas y cada una de las solicitudes”[230] del recurso de apelación ni explicó las razones por las cuales las desestimó. Al respecto, el a quo consideró que dicha providencia “contiene in extenso un debido y motivado análisis de cada uno de los puntos puestos en consideración del juzgado, en relación con la consulta y estudio del recurso de apelación formulados contra la providencia de 9 de julio de 2020”[231]. A su vez, el ad quem señaló que el accionado no incurrió en “arbitrariedad alguna”. Esto, porque el juez resolvió las solicitudes, “exponiendo de manera razonada y suficiente, el por qué las mismas resultaban improcedentes” [232]. Si bien la accionante identificó esta presunta irregularidad como desconocimiento de precedente, para lo cual mencionó las sentencias C-145 de 1998 y T-214 de 2012, lo cierto es que, en su solicitud de amparo, cuestiona la falta de motivación de la referida sentencia como vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Por tanto, la Sala examinará este cuestionamiento a la luz del defecto de decisión sin motivación.

91. Decisión sin motivación. Este defecto “implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”[233]. Si bien la Corte Constitucional ha determinado que el referido defecto se configura “en la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido”[234], ha sido enfática en señalar que, “en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial”[235], el juez de tutela solo debe intervenir “en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente”[236].

92. La sentencia de 22 de septiembre de 2020 no adolece de defecto de decisión sin motivación. Esta Sala advierte que el juez accionado sí se pronunció sobre las solicitudes del recurso de apelación presentado por KPAS. En efecto, dicha autoridad motivó sus decisiones en relación con las solicitudes del recurso de apelación, las cuales, en términos generales, se refieren al régimen de CCV de la niña SPA. En efecto, el juez accionado sostuvo que (i) la custodia de la niña SPA sería definitiva, “mientras una autoridad judicial no disponga lo contrario o las circunstancias fácticas varíen”[237] y (ii) la medida complementaria de suspensión del régimen de visitas de KPAS con la niña SPA, estaría supeditada a una “pericia psiquiátrica y/o psicológica forenses” ante medicina legal[238]. Además, (iii) extendió “una invitación a los progenitores de [TMA y SPA] (…) para que respetando los vínculos filiales permitan a sus hijos el acercamiento, por medio de visitas, bajo los horarios que a bien tengan trazas; permitiendo a los pequeños cultivar su lazo afectivo y consanguíneo; entendiendo que no deben ser los pequeños quienes deban asumir las consecuencias de los actos de los adultos”[239]. Así las cosas, el juez accionado sí satisfizo el deber de motivar su decisión.

93. Por lo demás, como se señaló en el párr. 90, la accionante manifestó que, como consecuencia de la presunta falta de motivación, el juez habría desconocido las sentencias C-145 de 1998 y T-214 de 2012. Al margen de que la accionante no explicó en qué términos la autoridad accionada habría desconocido dichas sentencias, lo cierto es que, tras examinarlas, esta Sala advierte que (i) los hechos del caso sub examine no son equiparables con los de las referidas sentencias y (ii) dichas sentencias no resolvieron problemas jurídicos similares al que ocupa a esta Sala. De un lado, en la sentencia C-145 de 1998, la Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos 656, 657, 660, 661, 662, 675, 676, 680, 699, de los numerales 4 del artículo 434 y 9 del artículo 639, así como del inciso 4 del artículo 404, todos del Decreto 2550 de 1988. Esto, por cuanto advirtió contradicción entre la institución de los vocales de los consejos verbales de guerra y “la obligación de que los fallos de los órganos que administran justicia sean motivados y el derecho de que los fundamentos de los pronunciamientos judiciales puedan ser conocidos y atacados por las partes dentro del proceso”. De otro lado, en la sentencia T-214 de 2012, la Sala Novena de Revisión resolvió acción de tutela por la presunta vulneración al debido proceso del accionante, en el trámite de una investigación penal. Esto, por cuanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no habría motivado la decisión por medio de la cual resolvió la solicitud de nulidad “contra el auto de calificación del sumario” y el recurso de reposición “presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria”. En la referida sentencia, la Sala concluyó que la accionada no vulneró derecho fundamental alguno del accionante, por cuanto la motivación de las decisiones respondía “a las inquietudes de la defensa” y era “consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia”. Así las cosas, esta Sala concluye que las referidas decisiones no establecieron cargas de motivación específicas que el juez accionado hubiere desconocido en la providencia cuestionada.

    5.3. Presunta configuración de defecto fáctico

94. Argumentos de la accionante. KPAS argumentó que el juez accionado incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta pruebas que acreditarían su condición de víctima de violencia intrafamiliar y que podían explicar su conducta procesal. En particular, la accionante señaló que dicha autoridad no valoró (i) los dictámenes de C.G. y G.L., que explicaron la conducta de KPAS “en el momento de escape con los menores”[240] y (ii) el “certificado e incapacidad que emitió medicina legal”[241], que daría cuenta de su calidad de “víctima de violencia psicológica y física”[242]. Si bien KPAS identificó esta presunta irregularidad como desconocimiento de precedente y defecto fáctico, lo cierto es que, en su escrito de tutela, cuestiona la ausencia de valoración de tales pruebas. Por tanto, la Sala examinará este cuestionamiento a la luz del defecto fáctico.

95. Argumentos del accionado y del juez de primera instancia. De un lado, el juez accionado no se pronunció, de manera expresa, sobre los dictámenes periciales aportados en sede de apelación por KPAS. Sin embargo, en la sentencia cuestionada, adujo que, en dicha etapa, “las partes no pueden allegar pruebas no decretadas para controvertir una situación superada en el tiempo”[243]. También, aclaró que la etapa probatoria precluyó en audiencia de 12 de junio de 2020, en la cual, la comisaria concedió a KPAS plazo adicional para aportar pruebas, hasta el 18 de junio del mismo año[244]. Además, en la contestación de tutela, el accionado señaló que KPAS, “con sendos escritos e informes realizados a mutuo propio de manera extemporánea pretende revertir las decisiones de radicar tal derecho [el de custodia] en cabeza del progenitor”[245] (párr. 23). De otro lado, el juez accionado indicó que la orden de supeditar las visitas de KPAS a su hija SPA no implicó revictimización. Esto, porque “dentro del plenario no se acreditaron hechos en su contra que ameritara darle tratamiento de víctima de violencia intrafamiliar, contrario su rol en el trámite administrativo y judicial fue de victimaria (…)”[246]. En términos similares, en la sentencia cuestionada, el juez accionado manifestó que “no se tiene certeza sobre las presuntas acciones de violencia, no obra en el expediente ningún dictamen que acredite la incapacidad por siete (07) días o algún tipo de agresión por parte de alguno de los progenitores de sus hijos, que amerite desatender la perspectiva de género que hoy debe favorecer a sus hijos y al progenitor de SPA (…)”[247]. El a quo manifestó que las decisiones adoptadas por el juez accionado favorecen a KPAS y pretenden la protección de sus derechos fundamentales, así como los de la niña SPA. Por tanto, concluyó que no es cierto que dicha providencia “atenta[ra] contra el orden jurídico o los derechos de la madre aquí accionante, o que la providencia cuestionada se emitió sin observancia del enfoque de género, que reclama en su condición de mujer”[248].

96. Argumentos del juez de segunda instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró acreditada la “discriminación y la vulneración de los derechos” de KPAS[249], habida cuenta de que el juez accionado no aplicó la perspectiva de género en la providencia cuestionada. De un lado, por no valorar el dictamen de medicina legal que acreditaba 7 días de incapacidad de KPAS. De otro lado, porque “en el análisis de los hechos y los demás medios probatorios examinados no tuvo en cuenta el contexto situacional que rodeaba el caso”[250]. A juicio del ad quem, la discriminación mencionada incidió en la valoración probatoria, toda vez que, “[d]e haberse al menos inferido que [KPAS] podía ser víctima de violencia de género por parte de [JFP], el juzgador estaba llamado a flexibilizar la carga probatoria, al encontrar insuficientes las probanzas recopiladas”[251]. Además, señaló que “si existía una medida de protección a favor de la aquí tutelante, ese antecedente no podía ser soslayado del presente análisis, como si se tratara de un asunto independiente y ajeno al decurso”[252]. Por lo demás, reprochó que la comisaria y el juez accionado “ejercieron un rol activo para condenar y contrarrestar la violencia intrafamiliar ejercida” en contra de JFP, sin que hubieran hecho lo mismo para examinar “la posible vulneración de los derechos de [KPAS], frente a los distintos maltratos por ella denunciados”[253].

97. Defecto fáctico. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en virtud de la independencia judicial, los jueces son titulares de la facultad discrecional para valorar y analizar las pruebas en cada caso concreto[254]. Sin embargo, dichas autoridades deben ejercer esta facultad de manera razonable y proporcional, so pena de incurrir en defecto fáctico. Este defecto “se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) el material probatorio no se valora en su integridad”[255]. La Corte ha resaltado que este defecto tiene dos dimensiones: negativa y positiva. La primera, “surge ‘de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan’”[256]. La segunda, “se configura en los eventos en que las pruebas son: (i) interpretadas erróneamente (ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece o porque se examinan de manera incompleta); (ii) valoradas a pesar de que eran ilegales o ineptas, o (iii) indebidamente practicadas o recaudadas”[257].

98. En el caso sub examine, el juez accionado incurrió en defecto fáctico al no valorar pruebas que darían cuenta de la condición de víctima de KPAS. Esto, por cuanto dicha autoridad, en la sentencia cuestionada, omitió la valoración de pruebas obrantes en el expediente que darían cuenta (i) de que la accionante habría sido víctima de violencia y (ii) de un posible contexto de violencia intrafamiliar de KPAS y JFP. Como lo argumentó KPAS, el juez omitió la valoración de los dictámenes periciales de C.G. y G.L., así como el informe de medicina legal. Además, como lo constató la Sala de Casación Civil, el juez no valoró el fallo de 22 de febrero de 2019, por medio del cual la misma comisaria encargada de la medida de protección sub examine adoptó medida de protección a favor de KPAS, y reposa en el expediente. Esta prueba también daría cuenta de violencia en contra de la accionante y del posible contexto de violencia entre la pareja. El contenido de dichas pruebas se sintetiza a continuación:

    Prueba

    Síntesis

    Informe Pericial de Clínica Forense de medicina legal de 26 de marzo de 2019

    KPAS relató hechos de violencia física y verbal que atribuyó a JFP, los cuales habrían ocurrido el 25 de marzo de 2019. La accionante manifestó que fue agredida por su “esposo”, quien le “haló el cabello, [le] lastimó las orejas, [le] pegó puños en el brazo y [le] tomó de los brazos duro”. Todo esto, “delante del niño”. Además, la accionante narró que “ya [le] había pegado antes pero es la primera vez que lo demand[a]” (sic), y que “[la] ha amenazado de muerte verbalmente”[258]. Conforme a la valoración médico legal, KPAS presentó equimosis moradas en tercio medio de ambos brazos, “con dolor a la palpación”. En dicho informe, medicina legal concluyó lo siguiente: “Incapacidad médico legal DEFINITIVA SIETE (7) DÍAS. Sin secuelas médico legales al momento del examen”[259].

    Fallo de 22 de febrero de 2019[260]

    En esta decisión, la comisaria advirtió que JFP “ejecutó actos de violencia en contra de” KPAS. Esto, por cuanto él manifestó haberle dicho “promiscua” a la accionante. Por tanto, la comisaria señaló que “las partes están involucradas en conflicto familiar debido a la inadecuada comunicación” e impuso medida de protección en favor de ella y en contra de JFP[261]. En concreto, la comisaria dictó las siguientes órdenes a JFP[262]: (i) abstenerse de realizar “cualquier acto de violencia física, verbal o psicológica” en contra de KPAS, o “de causar daño en los elementos personales o en la vivienda” de ella; (ii) mantener “la protección policiva que se ha otorgado [a KPAS], para que [JFP] no genere persecuciones, amenazas, ni ningún otro hecho de retaliación por este procedimiento”, y (iii) vincularse a “proceso terapéutico orientado a superar circunstancias que dieron origen al presente trámite, adquirir herramientas para la comunicación asertiva, el manejo de las emociones, la resolución pacífica de los conflictos y demás aspectos que se consideren pertinentes por el profesional tratante”. Además, la comisaria remitió a KPAS a proceso terapéutico, a costa de JFP, para superar los hechos que dieron lugar al trámite “y adquirir herramientas para la comunicación asertiva, la resolución pacífica de los conflictos, el reconocimiento de sus derechos, la toma de decisiones y demás aspectos que considere el profesional tratante”. Esta decisión no fue recurrida por ninguna de las partes[263].

    Dictámenes de C.G. y G.L.

    Los peritos valoraron la idoneidad parental de KPAS y presentaron cuestionamientos a los dictámenes periciales decretados de oficio por la comisaria (párr. 13). Además, pusieron de presente aspectos de la relación de KPAS y JFP, así como de la conducta procesal asumida por ella. De un lado, G.L. indicó que el proceso debía tener como finalidad “dar curso al derecho de la niña por encima del conflicto de los padres”[264]. En efecto, el perito adujo que “el caso trata de una pelea de pareja más que de una situación de maltrato infantil”. Por tanto, sugirió “tratar por separado el caso de conflicto de parejas y por otro el de los derechos de los niños en ese contexto”[265].

    De otro lado, C.G. señaló que KPAS ha percibido los procesos administrativos y judiciales “como situaciones de amenaza y vulnerabilidad, generando en ella una respuesta de miedo intenso que podría explicar que ella hubiera viajado a Agua de Dios con sus hijos y hubiera permanecido oculta allí”[266]. La perito afirmó que la accionante “no se caracteriza por ser una persona violenta”. Sin embargo, aclaró que “la situación con el papá de su hija y la disputa por la custodia de sus hijos”, han generado “episodios de agresión impulsiva”[267]. Además, adujo que KPAS y los padres de sus hijos debían comprender “que sus propios conflictos deben ser dejados de lado por el bienestar de sus hijos, y que debe privilegiarse una relación de respeto entre los adultos, donde los hijos no deban someterse a la ruptura del vínculo con uno de los padres”[268].

99. La omisión de la valoración de dichas pruebas es evidente y trascendental para la decisión cuestionada. Primero, es evidente, porque, en la sentencia cuestionada, el juez afirmó que (i) “no se tiene certeza sobre las presuntas acciones de violencia” y (ii) “no obra en el expediente ningún dictamen que acredite la incapacidad por siete días (…) o algún tipo de agresión por parte de alguno de los progenitores de sus hijos”[269]. En estos términos, tales conclusiones sobre el material probatorio son contraevidentes con el contenido de las referidas pruebas. Segundo, la omisión en la valoración de dichas pruebas es trascendental en la decisión cuestionada, por cuanto dio lugar a que el juez no valorara la presunta condición de víctima de la accionante ni del posible “contexto situacional que rodeaba el caso”[270], como lo manifestó el ad quem. Por lo anterior, resulta claro que el juez accionado no valoró pruebas determinantes en el caso concreto, habida cuenta de que acreditaban que la accionante habría sido víctima de violencia y daban cuenta del contexto situacional de la pareja.

100. Así las cosas, el juez accionado, en el caso concreto, ha debido analizar el Informe Pericial de Clínica Forense de Medicina Legal, el fallo de 22 de febrero de 2019 y los dictámenes periciales de C.G. y G.L.. Al omitir dicho análisis, la referida autoridad incurrió en defecto fáctico y, con ello, vulneró el debido proceso de KPAS.

101. Por las razones expuestas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de KPAS y dejará sin efecto la providencia de 22 de septiembre de 2020. Esto, con la finalidad de que el juez accionado resuelva de nuevo el grado jurisdiccional de consulta, la solicitud de nulidad y el recurso de apelación. Para esto, el accionado deberá valorar las pruebas cuya valoración omitió, que darían cuenta, al menos prima facie, de que la accionante habría sido víctima de violencia y permiten una interpretación sistemática del posible contexto de violencia de la relación de KPAS y JFP. De igual forma, deberá tener en cuenta las pruebas allegadas en el trámite de tutela. Por esta razón, esta Sala ordenará remitir la totalidad del expediente de tutela al juez accionado.

102. Tales pruebas deberán ser valoradas por el juez accionado, con fundamento en el principio del interés superior de la menor, conforme a lo previsto por los artículos 44 de la Constitución Política[271], 8 y 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia[272], así como el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño[273], entre otros. Esto, por cuanto la Corte Constitucional ha señalado que las autoridades públicas deben “tener en cuenta la prevalencia de sus derechos y el principio del interés superior del menor”[274]. En particular, la Corte ha señalado que, las autoridades deberán “acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[275]. Los primeros, “exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren ‘a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil’, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones”[276]. Sin embargo, la Sala precisa que esta sentencia no incide en el régimen de CCV de la niña SPA. Esto, por cuanto este asunto es competencia del Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá en el marco del proceso de CCV instaurado por KPAS en contra de JFP (párrs. 35.1 y 63.2 a 63.4).

     4. Cuestión final

103. La sentencia de 13 de mayo de 2021, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió lo siguiente:

     Decisiones del ad quem

     Primero. Confirmar la sentencia de 25 de enero de 2021, por medio de la cual negó “por improcedente” la acción de tutela sub examine.

     Segundo. Ordenar a la comisaria “regular, de manera provisional, el régimen de visitas a favor de [KPAS] respecto de su menor hija [SPA], mientras el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá adopta una decisión sobre el particular”.

     Tercero. Exhortar al Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá, “para que en la definición del proceso (…), atienda a las consideraciones”.

     Cuarto. C. al juez accionado y a la comisaria a implementar la metodología de la perspectiva de género “en los asuntos que les corresponde resolver”.

104. La Corte revocará, de manera parcial, la decisión proferida por el ad quem. De un lado, revocará el resolutivo primero, porque, como lo expuso esta Sala, no todas las peticiones de la accionante eran improcedentes. Por el contrario, son procedentes aquellas relacionadas con las siguientes presuntas irregularidades: (a) la modificación del fallo de 9 de julio de 2020, por los errores formales advertidos por la comisaria en auto de 10 de julio de 2020, situación avalada por el juez accionado; (b) la falta de valoración de las pruebas aportadas por la accionante y (c) el incumplimiento del deber de motivar el fallo. Es más, en este caso, la Sala dejará sin efecto la providencia cuestionada, porque está acreditado el defecto fáctico. Además, esta Sala revocará el resolutivo tercero, por cuanto el Juez Diecinueve de Familia de Bogotá no fue parte en el trámite de tutela y la providencia cuestionada no fue proferida por dicha autoridad.

105. De otro lado, esta Sala confirmará el resolutivo segundo, debido a que la orden a la comisaría, para fijar el régimen de visitas, era necesaria en el momento en que fue expedida la sentencia de tutela de segunda instancia. En efecto, la Sala no advirtió que, para ese momento, el juez que tramita el proceso de CCV de la niña SPA hubiese emitido decisión al respecto. No obstante, conforme a lo probado en el proceso, dicha autoridad judicial modificó el régimen de visitas (párrs. 32 y 35.1). Además, la Corte confirmará el resolutivo cuarto, por cuanto, en general, la comisaría de familia y el juez accionado tienen la obligación de aplicar “la perspectiva de género en los asuntos que les corresponde resolver, atendiendo a los criterios jurisprudenciales establecidos para garantizar su aplicación efectiva”[277], como lo indicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

     V.S. de la decisión

106. KPAS interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Primero de Familia de Bogotá. En su criterio, con la providencia de 22 de septiembre de 2020, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al habeas data, a la familia, al buen nombre, a la intimidad, a la administración de justicia, entre otros, así como “los derechos de los niños”[278]. Esto, por cuanto, a su juicio, en la referida providencia, el juez accionado incurrió en los siguientes defectos: (i) violación directa de la Constitución Política, (ii) desconocimiento del precedente jurisprudencial, (iii) fáctico y (iv) procedimental absoluto. Por tanto, solicitó al juez constitucional (i) revocar el fallo de 22 de septiembre de 2020; (ii) ordenar al juez accionado que emita un fallo motivado en el que valore, con perspectiva de género, todas las pruebas aportadas por la accionante y (iii) resuelva todas sus solicitudes en el recurso de apelación.

107. La Sala constató que el juez accionado incurrió en defecto fáctico, al no valorar pruebas que darían cuenta de la condición de víctima de KPAS y del posible contexto de violencia de la relación de pareja. Por lo anterior, el accionado vulneró el derecho fundamental al debido proceso de KPAS. En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la providencia de 22 de septiembre de 2020. Esto, con la finalidad de que el accionado resuelva de nuevo el grado jurisdiccional de consulta, la solicitud de nulidad y el recurso de apelación. Para esto, deberá valorar las pruebas cuya valoración omitió, así como las que fueron allegadas al trámite de tutela. Todo esto deberá hacerlo con fundamento en el principio del interés superior de la menor. Esto, sin adoptar decisión alguna sobre el régimen de CCV de la niña SPA, dado que este asunto es competencia del Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá en el marco del proceso de CCV instaurado por KPAS en contra de JFP.

108. Conforme a lo anterior, esta Sala revocará, de manera parcial, el fallo de tutela de 13 de mayo de 2021. De un lado, revocará (i) la orden de negar por improcedente la acción de tutela, por cuanto no todas las peticiones de la accionante eran improcedentes y (ii) la decisión de exhortar al Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá, por cuanto dicha autoridad judicial no fue vinculada al proceso de tutela ni profirió la providencia cuestionada. De otro lado, confirmará (i) la orden a la comisaria de regular el régimen de visitas de KPAS y la niña SPA, de manera provisional, habida cuenta de que era una orden necesaria para el momento en que fue emitida y (ii) el exhorto a la comisaria y al juez accionado, para que implementen la metodología de perspectiva de género en los asuntos de su conocimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,