Sentencia de Tutela nº 511/23 de Corte Constitucional, 27 de Noviembre de 2023

1. El colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga - Santander es una institución pública que presta sus servicios a niños, niñas y adolescentes del municipio de Málaga y a la provincia G.R. de Málaga, beneficiando a más de mil alumnos. De acuerdo con la parte accionante, la institución, que representa la historia, la cultura y academia de la región, ha alcanzado importantes resultados en las distintas pruebas oficiales de acceso a la educación superior, lo que refleja sus destacados niveles de calidad. Ello ha permitido “que sus egresados puedan ingresar a las mejores instituciones, [tanto] públicas como privadas en programas como S.P.P..”[6] Sin embargo, explicó que inicialmente la dirección del plantel estaba a cargo directo de una comunidad religiosa y posteriormente su conducción fue asumida por el Estado, lo que conllevó a que “su planta física se [fuera] deteriorando y su cupo de estudiantes matriculados aumentando.”[7]

2. Desde entonces, indicó, “la institución no [es] segura, cómoda, accesible ni tampoco cuenta con las aulas suficientes ni los espacios académicos adecuados.”[8] En concreto, la planta física donde viene operando el plantel bajo la modalidad de arriendo es precaria; los salones de clase son reducidos, en su interior existe humedad y sobrecupo. Por ende, es imposible conservar “la distancia social prudente en tiempos ordinarios”.[9]

3. Expuso que, con la finalidad de solventar esta grave problemática en materia de asequibilidad o disponibilidad del derecho a la educación, la Nación-Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa -FFIE y en el marco del Plan Nacional de Infraestructura Educativa, celebró con la Unión Temporal MEN 2016 el Contrato Marco de Obra No. 1380-37-2016 para promover proyectos de infraestructura educativa.[10] La inversión inicial para el caso de la Institución aquí comprometida fue de $7.821.949.962. Su propósito principal fue la provisión de una planta física propia con 42 aulas escolares, que permitiera favorecer las necesidades de 1030 estudiantes.[11] El 14 de diciembre de 2018, el Acuerdo de obra que recayó sobre la construcción del Colegio fue cedido parcialmente[12] por la Unión Temporal MEN 2016 a GMP Ingenieros S.A.S., quien en adelante se encargó de las labores de ejecución de la obra.

4. Advirtió el actor que, según lo acordado, las labores contratadas debían concluir en el término de un año a partir del mes de octubre del año 2018. Sin embargo, dicho plazo se incumplió. En efecto, además de que no se entregó la obra en la fecha convenida, al menos durante el primer periodo del año 2020 la construcción permaneció inactiva, evidenciándose su “estado de abandono y ruina.”[13] Ante esta situación, manifestó que desde la Personería Municipal, en desarrollo de la función preventiva a su cargo, se activó una alerta temprana por riesgo de corrupción y se recurrió ante la Alcaldía municipal de Málaga para conocer el estado del proyecto, indicándosele “que al no estar certificado en educación no era responsable de la ejecución de este tipo de proyectos ni de la administración de recursos para la educación del municipio.”[14]

5. Señaló que, además, el consejo directivo del centro educativo involucrado, ante la gravedad de lo ocurrido, requirió al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa para que le informara sobre la fecha exacta de culminación y entrega de la obra contratada. Esta actuación la realizó el citado consejo mediante comunicación del 16 de julio de 2020, en la que puso de presente la urgencia de gestionar “el reinicio de las obras de construcción de la nueva planta física, para que, en un eventual retorno a clases presenciales, los estudiantes [pudieran] disfrutar de un espacio físico adecuado y con protocolos de bioseguridad que [garantizaran] el bienestar de la comunidad.”[15] Lo anterior, puesto que “a la fecha no [existía] ningún tipo de actividad en la ejecución de la obra en el lote que la alcaldía dispuso y adecuó para este proyecto; el cual fue entregado al FFIE y al contratista de esa fecha, UNION TEMPORAL MEN 2016.”[16]

6. Recalcó el consejo directivo del colegio en dicho escrito que, aunque la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional en el mes de marzo del año 2020 había originado la parálisis total de las obras de infraestructura en el país, muchas de ellas a cargo del Fondo se habían reactivado desde abril de la citada anualidad con los debidos protocolos de bioseguridad y dada su importancia nacional, por lo que atendiendo a esta premisa se debía finalizar con premura el proyecto.[17] Ello especialmente considerando lo dicho por la directora del plantel,[18] quien afirmó que desde que asumió el cargo el 4 de agosto de 2015, a la fecha, no se había realizado ningún tipo de estudio técnico que permitiera conocer el estado presente de la infraestructura en la que venía operando el Colegio. Con todo, era evidente la insuficiencia de las condiciones físicas y sanitarias de la edificación para garantizar un adecuado proceso de formación.[19]

7. En atención al panorama descrito, el 28 de julio de 2020, el Personero Municipal de Málaga promovió acción de tutela en favor de los estudiantes, docentes y directivos del colegio Nuestra Señora del Rosario. En su criterio, se requería de la inmediata intervención judicial pues, además de las razones aducidas, “[e]sta obra en su estado de abandono”[20] representaba un peligro para los vecinos, al no contar con vigilante y estar caídas sus cercas, permitía el acceso de personas y niños que podían resultar lesionados con los elementos cortopunzantes que allí existían y que estaban a la intemperie sin ninguna señal de advertencia y “por no decir que [era] ahora un sitio propicio para la comercialización de drogas generando un foco de inseguridad en la zona.”[21] Concluyó que su culminación era necesaria no solo para garantizar el acceso efectivo a la educación de los estudiantes sino la reactivación de la economía local, “ofreciendo empleo formal, especializado y no especializado.”[22]

8. En consecuencia, solicitó (i) el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y educación de los estudiantes, docentes y directivos docentes del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga; (ii) la reactivación de la obra contratada por el Ministerio de Educación Nacional, con recursos del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa; (iii) la constitución de una mesa de seguimiento a la obra referida, con participación de los órganos de control fiscal y disciplinario. Esto, en aras de evitar que ante la inactividad constatada en la ejecución del proyecto fuera necesario la aplicación de la Ley 2020 de 2020[23] o “ley de “Elefantes Blancos””[24] que contempla el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas encaminado a hacerle frente a posibles actos de corrupción y (iv) las demás medidas que resultaran necesarias y adecuadas para efectuar “un control inmediato y preventivo a las obras de infraestructura estudiantil.”[25]

9. Inicialmente, mediante Auto del 29 de julio de 2020, el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga - Santander asumió el conocimiento de la solicitud de tutela y, en consecuencia, corrió traslado a las demandadas. Además, vinculó al trámite al colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga - Santander y a la Contraloría General de la República.[26] El asunto se falló, en principio, el 12 de agosto de 2020, mediante providencia que concedió el amparo y ordenó la reactivación de la obra de construcción de la nueva sede del colegio en cuestión.[27] Sin embargo, al resolverse la impugnación, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de decisión del 29 de octubre de 2020, decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que avocó conocimiento de la acción, ante la indebida notificación al trámite de tutela de la sociedad accionada, GMP Ingenieros S.A.S., y, por ende, ordenó devolver el expediente al juzgado de origen para que surtiera las actuaciones de rigor, respetando los derechos de defensa y contradicción.[28] A fin de subsanar la irregularidad advertida, el Juzgado de la referencia, mediante Auto del 30 de octubre de 2020, admitió nuevamente la tutela, notificó debidamente a todos los involucrados y reiteró la vinculación ordenada en un primer momento.[29] En el término de traslado, las convocadas rindieron informe de la manera que a continuación se presenta.

10. El 3 de noviembre de 2020, el Contralor Delegado Intersectorial 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción[30] atendió el llamado judicial efectuado.[31] Señaló que el Contralor General de la República declaró de impacto nacional las denuncias relacionadas con el manejo de los recursos de inversión asignados al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa,[32] tendientes a cumplir con el Plan Nacional de Infraestructura Educativa[33] para la Jornada Única Escolar 2015-2018.[34] En virtud de ello, dispuso que la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción promoviera la acción fiscal en indagación preliminar[35] con el objeto de determinar la existencia de un riesgo inminente de afectación al patrimonio público. Esta investigación condujo a la apertura formal de un proceso ordinario de responsabilidad fiscal,[36] entre otros, por los hechos que involucraban la construcción de la institución Nuestra Señora del Rosario de Málaga.[37] De acuerdo con la información disponible, a junio de 2019, el colegio “se encontraba en etapa de obra, en la fase inicial de preliminares de obra, pero suspendida, aunque ni el interventor ni el Ministerio Nacional de Educación la reportaron a este despacho como abandonada. Se pudo verificar que el proyecto priorizado por la Junta Administradora, tenía un presupuesto total que ascendía a $7.145.418.950, de los cuales se ha pagado el 10.6% de los recursos.”[38] Con todo, a efectos de adoptar una decisión definitiva en el marco de dicho proceso se decretaron pruebas.[39]

11. El 4 de noviembre de 2020, el Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del trámite.[40] Precisó que, el 12 de julio de 2016, el Consorcio FFIE Alianza BBVA suscribió con la Unión Temporal MEN 2016 el Contrato Marco de Obra No. 1380-37-2016, con un plazo inicial de ejecución de 36 meses. El 19 de julio de 2017, se suscribió entre las partes el Acuerdo de Obra No. 406039 para la construcción del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga. El proyecto continuó “[desarrollándose] con normalidad”[41] hasta el 20 de marzo de 2020, momento en que la Fase 2 de construcción de la Institución Educativa se suspendió por disposición del Decreto Departamental 0201 del 19 de marzo de 2020, que ordenó el simulacro de aislamiento preventivo en Santander, desde la fecha enunciada hasta el 24 de marzo de 2020. Al momento de inicio del simulacro “el porcentaje de obra programado para este proyecto era del 47.80% y el ejecutado del 51.17% según informe semanal entregado por la interventoría Consorcio Sedes Educativas. (…) Por consiguiente, durante el primer trimestre del año 2020 [se] contó con la ejecución de obra incluso con un adelanto frente al porcentaje de obra programado.”[42]

12. Posteriormente, el contrato marco de obra y los acuerdos de obra derivados de este, entre ellos aquel relativo al colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga, fueron nuevamente suspendidos durante 33 días, esto es, desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 26 de abril siguiente. Ello, con ocasión de la emergencia sanitaria decretada en el país, consecuencia de la cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio.[43] La reactivación del proyecto estuvo sujeta a la elaboración de un Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la Obra -PAPSO-,[44] cuya aprobación se concretó el 28 de mayo de 2020 por el contratista de interventoría y el 15 de julio de 2020 por el municipio de Málaga. El 23 de julio de 2020, la Gobernación de Santander autorizó la disposición de los rendimientos financieros para la ejecución de obras complementarias y el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento adelantó “la adición presupuestal correspondiente al contratista de obra y la interventoría, con la finalidad de reiniciar las actividades de obra en el mes de agosto de 2020.”[45] En concreto, las adecuaciones autorizadas iniciaron el 18 de agosto para “entregar a la comunidad una institución educativa con el lleno de las condiciones requeridas para su desarrollo académico.”[46]

13. El 4 de noviembre de 2020, la Directora del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga solicitó conceder el amparo promovido en nombre de la comunidad educativa.[47] En su concepto, resultaba “urgente y necesario que se [agilizara] la reactivación y construcción [de la obra] sin más tropiezos”,[48] especialmente si la situación de salud pública del país exigía la implementación de condiciones de infraestructura adecuadas para asegurar un eventual retorno a clases en medio de la pandemia las cuales no podían ser garantizadas en la actual planta física del colegio que operaba en condiciones de precariedad. Resaltó que la implementación del modelo de alternancia que se planeaba acoger “estaría sujeto a la posibilidad de culminación de la obra”[49] cuya ejecución estaba contemplada para un año, a partir del mes de octubre de 2018, pese a lo cual se dilató su desarrollo y con ello se originó el riesgo de una obra inconclusa.

14. La Sociedad GMP Ingenieros[50] solicitó la improcedencia del amparo.[51] Sostuvo que el 15 de noviembre de 2018, el Consorcio Sedes Educativas dio la orden de inicio de la Fase 2, consistente en la ejecución de la obra de acuerdo con los diseños aprobados, en un plazo de 12 meses, es decir, con finalización prevista para el 15 de noviembre de 2019. El contratista encargado de ello sería la Unión Temporal MEN 2016. Sin embargo, dicho término se vio impactado por algunas circunstancias. De un lado, el 14 de diciembre de 2018, se acordó la cesión parcial del Contrato Marco de Obra No. 1380-37-2016, cediéndose a su favor la ejecución de 17 acuerdos de obra, incluido el No. 406039, correspondiente al colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga.[52] De otro lado, dicho acuerdo fue suspendido en 4 ocasiones, a saber, el 5 de diciembre de 2018, el 24 de abril de 2019;[53] el 27 de abril de 2020 y el 21 de mayo de 2021 por diferentes motivos asociados a la necesidad de verificar el estado de culminación de la Fase 1, la aclaración de la nueva vigencia contractual, a partir de las condiciones de ejecución acordadas con ocasión de la cesión, la autorización de obras complementarias fundamentales, la llegada de la pandemia junto con el aislamiento preventivo obligatorio y la consecuente elaboración, revisión e implementación de los protocolos de bioseguridad,[54] el desabastecimiento de materiales de construcción y sus sobrecostos, la coyuntura de orden público y la ola invernal.

15. Aclaró que lo anterior evidenciaba que “no [tenía] ninguna decisión ni responsabilidad en cuanto a la reactivación de las obras”[55] y que había actuado cuando las “condiciones técnicas y jurídicas”[56] se lo permitieron, advirtiendo, además, que la prestación del servicio público educativo no era una tarea a su cargo[57] y, en gracia de discusión, dicha garantía estaba protegida ya que se produjo el reinicio de la obra, el 3 de septiembre de 2020, existiendo así un hecho superado.

16. La Secretaría de Educación Departamental de Santander solicitó la desvinculación del trámite ante su ausencia de relación funcional con las pretensiones.[58] Explicó que el proyecto de construcción del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga contó con recursos aportados por la Gobernación de Santander, entidad territorial que asumió un rol de supervisión del mismo pues “quien toma las decisiones de cualquier tipo es el FFIA.”[59] Aclaró que su ejecución venía dándose “de forma normal”[60] hasta cuando el país fue declarado en emergencia sanitaria de salud y se dispuso el aislamiento preventivo obligatorio en el territorio, con algunas excepciones como “[l]a ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública”[61] para cuya reactivación se exigió la implementación de un Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la Obra -PAPSO-[62] que en el caso en particular fue autorizado por la Alcaldía Municipal, el 15 de julio de 2020. Sin embargo, posteriormente el municipio de Málaga ordenó la cuarentena de los ciudadanos desde el 1 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2020,[63] permitiendo la circulación restringida, a partir del 10 de agosto,[64] lo que causó nuevamente la paralización de la obra.

17. El Consorcio Sedes Educativas[65] se opuso a las pretensiones[66] y advirtió que “a pesar de ser parte dentro del proceso no [guarda] relación alguna con los intereses inmiscuidos.”[67] Explicó que, el 15 de julio de 2016, suscribió con el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-53-2016 tendiente a “realizar y ejecutar la INTERVENTORÍA DE OBRA a los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el PA- FFIE, [en] desarrollo del PNIE.”[68] El 19 de julio de 2017, suscribió el Acta de Servicios No. 406039, con el propósito de adelantar labores de interventoría sobre las fases de pre-construcción,[69] construcción y post-construcción de la obra nueva de la institución educativa Nuestra Señora del Rosario con una ejecución prevista de 3.5 meses, 12 meses y 1.5. meses, respectivamente. En el marco de este rol, actuó “de forma oportuna y diligente [mediante los protocolos y procedimientos], instando [a la Unión Temporal MEN 2016 y posteriormente] a la [Sociedad] GMP INGENIEROS S.A.S al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.”[70] También alertó sobre el estado de cumplimiento de la obra, reactivada el 3 de septiembre de 2020,[71] con un avance del 57.10%, es decir, “un 5.19% [adelantado] respecto de lo programado”,[72] lo que advertía de la configuración de un hecho superado.

18. En primera instancia, el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga - Santander, mediante decisión del 17 de noviembre de 2020, protegió el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes estudiantes del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga. En su criterio, las pruebas disponibles evidenciaban un incumplimiento del componente de disponibilidad o asequibilidad pues a “lo largo de este proceso, se han tenido, informes técnicos y material fotográfico que demuestran el pésimo estado de la infraestructura [donde ha venido operando el] colegio y el poco avance del nuevo colegio, de donde se desprende que la edificación no cumple con los requisitos básicos para salvaguardar la vida [e integridad] de los [miembros] de la institución educativa.”[73] En esencia, no permite garantizar un proceso de formación educativa adecuada. Agregó que aunque los estudiantes se encontraban de momento recibiendo clases virtuales, ante las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretadas por el Gobierno, ello eventualmente cambiaría y tendrían que regresar a las aulas “en un colegio que [además de precario] no se sabe si los recibirá dado que el comodato ya ha terminado y el colegio que les fue prometido no ha avanzado ni siquiera en un 50%.”[74] Así, las demoras en la ejecución de la obra “[perjudicaban] a los estudiantes quienes verían retrasado su estudio y su avance académico frente a [los] estudiantes de otros colegios.”[75]

19. En tal virtud le ordenó al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación de Santander (i) que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, iniciaran los trámites administrativos necesarios para la reactivación de la obra de construcción de la nueva sede del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga; reactivación que debía materializarse en un término no menor a 15 días “al recibo de la comunicación del fallo con las variaciones que [fueran] pertinentes según las nuevas situaciones de aislamiento preventivo por la pandemia de Covid-19”;[76] (ii) que, a fin de evitar la posible ejecución de actos de corrupción, la Contraloría General y la Procuraduría[77] continuaran con las investigaciones sobre las acciones u omisiones en que habrían incurrido los contratistas y contratantes frente a la ejecución del contrato para determinar las causas y los responsables de su incumplimiento, sin que ello implicara la suspensión de la obra y (iii) la creación de un comité, integrado por la Secretaría de Educación de Santander, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Personería Municipal, la rectoría del colegio afectado, un representante de padres y otro de alumnos, que acompañara el cumplimiento de la sentencia y garantizara un permanente diálogo con los miembros de la comunidad educativa para evitar la deserción.[78]

20. En providencia de segunda instancia, del 12 de enero de 2021, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B. resolvió la impugnación presentada y revocó la providencia de tutela de primer grado, ante la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado.[79] Desde su perspectiva del asunto, las pruebas obrantes en el expediente de tutela daban cuenta que “las pretensiones concretas de la parte actora se [encontraban] debidamente satisfechas por parte de las entidades accionadas, con ocasión de la reactivación de la construcción del colegio tipo 10 [el 3 de septiembre de 2020] que se estaba ejecutando mediante contrato de construcción de la nueva sede del Colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga, número 1380-37-2016 del 12 de octubre 2018, situación que se presentó mucho antes de emitirse la sentencia recurrida.”[80] En concreto, el Ministerio de Educación, a través del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, venía adelantando las gestiones para alcanzar la materialización de la obra y, a la fecha, el proyecto presentaba una ejecución del 57,26% frente a un programado del 53.29%, según el informe presentado por la interventora Consorcio Sedes Educativas, con corte a 31 de octubre de 2020.[81]

21. A continuación, la Sala de Revisión evidenciará, a partir de la información disponible en el proceso y aquella allegada en virtud de los requerimientos probatorios realizados en sede de revisión,[82] los hechos más relevantes que subyacen al presente asunto en términos, por un lado, de la situación contractual que ha rodeado la construcción del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga y, por el otro, de la manera como se ha venido prestando el servicio educativo a los niños, niñas y adolescentes involucrados en este trámite.

22. En el año 2016, el Consorcio FFIE Alianza BBVA, actuando como vocero y administrador del Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa[83] adelantó la convocatoria denominada “Invitación Abierta FFIE 006 de 2016” para seleccionar a los proponentes con quienes celebraría un “Contrato Marco de Diseños, Estudios Técnicos y Obra que ejecute los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el FFIE, en desarrollo del PNIE[84] en ocho (08) grupos del país.”[85] El 12 de julio de 2016, entre el referido Consorcio y la Unión Temporal MEN 2016, se celebró el Contrato Marco de Obra No. 1380-37-2016 destinado al cumplimiento del propósito enunciado. Se estipuló que el contrato se ejecutaría mediante la suscripción de 18 acuerdos de obra particulares y tendría un término de ejecución de 36 meses. El 19 de julio de 2017, se suscribió entre las partes el Acuerdo de Obra No. 406039, en virtud del cual “el Contratista realizará las labores de i) Pre-Construcción, ii) Construcción y iii) Post-Construcción para la obra nueva de la Institución Educativa Nuestra Señora del Rosario.”[86] Se dispuso que la Fase 1 tendría una duración de 3.5 meses, la Fase 2 de 12 meses y la Fase 3 tardaría 1.5 meses. Con el objeto de supervisar la debida ejecución contractual se concertó una función de interventoría a cargo del Consorcio Sedes Educativas, mediante Acta de Servicios No. 406039 del 19 de julio de 2017 que posteriormente se le asignó a PAYC S.A.S. El 14 de diciembre de 2018, luego de una cesión acordada, las labores de ejecución y de terminación de la obra del centro escolar en mención quedaron a cargo de la Sociedad GMP Ingenieros.

23. La ejecución del proyecto sufrió algunas suspensiones iniciales, sustentadas en los ajustes a la vigencia contractual por, entre otros, presuntos “inicios tardíos”,[87] y más adelante se impactó el “rendimiento de la obra”[88] con la declaratoria de la emergencia sanitaria en el país. Con ella llegaron nuevas paralizaciones motivadas, en esencia, en (i) el aislamiento preventivo obligatorio impuesto en razón la pandemia; (ii) el proceso de autorización y movilización de recursos disponibles para la ejecutabilidad de obras complementarias; (iii) el desabastecimiento de materiales de construcción necesarios para el desarrollo de la obra y los sobrecostos que sobrevinieron a esta situación; (iv) la coyuntura de orden público originada por el Paro Nacional del año 2021, que generó fuertes traumatismos en la movilización y (v) las consecuencias adversas de la ola invernal que afectó al país durante el primer semestre del 2021.

24. Este conjunto de hechos generó desavenencias contractuales irreversibles que condujeron a que se terminara anticipadamente y de mutuo acuerdo el contrato marco de obra del que hacían parte GMP Ingenieros y el Consorcio Sedes Educativas.[89] En este sentido, según los términos contractuales iniciales, la obra debía estar culminada el 18 de julio de 2019, sin embargo, para el 9 agosto de 2021 -fecha hasta la que se prorrogó la entrega-, [90] el proyecto reportaba un avance del 71%- y seguía sin perspectiva de mayor avance dadas las reclamaciones entre las partes.[91] Así entonces, tras la cesión parcial del contrato suscrita el 14 de diciembre de 2018 por parte del contratista inicial y, por tanto, la vinculación de un nuevo encargado de llevar a cabo la construcción del colegio objeto de discusión -GMP Ingenieros-, fue necesaria una nueva actuación contractual -tercera modificación del contratista-, en virtud de la cual se suscribió el 12 de noviembre de 2021 el contrato No. 1380-1450-2021, entre el Consorcio FFIE Alianza BBVA -vocero y administrador del patrimonio autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE- y la Unión Temporal Colegios 2019; Unión que, inicialmente, se comprometió a entregar las obras en el término de 7 meses. A su turno, como nuevo interventor de la obra se incorporó -y continúa actuando- el Consorcio Intereducativo.

25. Actualmente, según la información allegada por la Personería de Málaga, las secretarías de Educación de Málaga y del Departamento de Santander, y el colegio Nuestra Señora del Rosario, la obra sigue inconclusa y, aunque ha continuado, según lo dicho por la Contraloría General de la República, el avance real es del 71,69% -y avance físico del 96%- programándose su entrega, luego de que el término se ha desplazado en varias oportunidades, para luego del mes de septiembre de 2023, tras suscribirse una nueva prórroga el 20 de abril de 2023, por 6 meses.[92]

26. Sobre el seguimiento de este trámite contractual en curso, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción informó que, al encontrarse el proceso de responsabilidad fiscal en etapa probatoria -trámite adelantado contra los contratistas iniciales-,[93] no existían aún “avances o hallazgos relevantes que impacten el derecho a la educación del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga – Santander, ni de ninguna de las instituciones educativas que fueron construidas o intervenidas con recursos del Fondo de Financiamiento para la Infraestructura Educativa – FFIE, cuyas irregularidades se investigan en el mismo trámite.”[94] Tampoco, una determinación con incidencia en el patrimonio público ni de control preventivo.[95] La Procuraduría General de la Nación[96] también advirtió que, en sus sistemas de información disponibles,[97] no se habían reportado registros sobre la interposición de quejas o peticiones ni acerca de la iniciación de actuaciones de oficio de carácter disciplinario, preventivo o de intervención relacionados con los hechos que rodeaban la construcción de la institución.[98]

27. En su última intervención, oficio del 25 de abril de 2023, la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Educación, Ciencia y Tecnología, Cultura, Recreación y Deporte indicó que el contrato de obra No. 1380-1450-2021-, que recae sobre la construcción del Colegio y el cual hace parte la Unión Temporal Colegios 2019, es “actualmente objeto de control y vigilancia”:

    “La información más reciente suministrada por el FFIE indica que el contrato fue reasignado al contratista UT COLEGIOS 2019... y cuenta con avance físico de obra ejecutado de 72% y avance físico programado de 96%.”

28. Aunado a ello, la Contraloría precisó a la Sala de Revisión en el documento ya mencionado que, tras una visita técnica efectuada el 20 de abril de 2023, (i) se identifica un retraso en la ejecución de la obra, “posiblemente debido a la poca disponibilidad de personal en obra”, pero que el contratista entregó plan de contingencia al FFIE; (ii) solo se encontraron 14 trabajadores en la obra, “lo que dificulta que se dé la terminación de la obra en el tiempo estipulado”; (iii) el pago por el tiempo adicional de interventoría, dada la prórroga nueva de 6 meses de vigencia del contrato, será asumida por el contratista; (iv) los incumplimientos, según el contratista, obedecen a la inexistencia de planta de concreto cerca al municipio y al mal estado de las vías, dificultando “llevar concreto premezclado a la obra por lo que se debe preparar la mezcla en sitio”; y que (v) el FFIE manifestó que el término de 6 meses adicionales se concedió bajo el compromiso de que, si no se cumple este nuevo término, se aplicará el incumplimiento al contratista.

29. El colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga es una institución educativa, integrada por aproximadamente 1061 estudiantes desde preescolar hasta grado once -al 2023 cuenta con 1039 estudiantes-, que viene operando por “más de 50 años”[99] en una planta física arrendada de propiedad de la comunidad de religiosas de Santa Catalina de Siena. La edificación donde ha estado funcionando es deficiente, en términos de infraestructura pues, entre otros problemas estructurales, sus aulas escolares presentan hacinamiento, no se cuenta con suficientes unidades sanitarias ni adecuados espacios de interacción y de investigación, el acceso inclusivo, mediante rampas, se encuentra limitado, el inmueble no es sismorresistente y presenta humedad, además de que las herramientas tecnológicas disponibles son antiguas e ineficientes. Ante este panorama de desprotección, el colegio resultó beneficiado con el proyecto de construcción de una nueva sede para cuyo desarrollo el municipio de Málaga destinó un terreno de su propiedad y adicionalmente el Gobierno departamental y nacional, por medio del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, invirtió recursos.[100]

30. Como el proyecto ha presentado inconvenientes contractuales, durante un periodo por las medidas adoptadas como consecuencia de la pandemia del Covid 19, pero durante la mayor parte del tiempo, por otro tipo de razones,[101] su culminación dentro de los plazos previstos no se ha logrado, desplazándose el momento final en varias ocasiones. Por lo anterior, la población estudiantil continúa recibiendo clases en unas instalaciones deficientes. Esta situación implicó que, tras el levantamiento paulatino de las medidas sanitarias adoptadas por la pandemia, un porcentaje menor de la comunidad estudiantil regresara a la presencialidad, en cumplimiento de las previsiones del Ministerio de Educación, pero en las instalaciones precarias de la sede antigua que no cumplen los requerimientos técnicos mínimos para asegurar condiciones de retorno, seguras, dignas y bajo parámetros de calidad.[102] Ello, con el impacto que acarrea para quienes, por estas limitaciones estructurales, deben permanecer en la virtualidad y consideran no contar con iguales garantías de formación pues carecen, por ejemplo, de internet en sus hogares. En estas condiciones, para “atender presencialmente al 100% de la población estudiantil”[103] se requiere de la puesta en funcionamiento de la nueva edificación pues, por ejemplo, según la rectora del establecimiento en el municipio no existe otra infraestructura que permita atender a la población involucrada. [104]

31. Ante el retorno pleno a la presencialidad, para el año 2023 según se evidencia con claridad en el expediente, el Colegio y la Personería de Málaga dan cuenta de la precariedad de las instalaciones, los déficits en materia de espacio para impartir clases en condiciones adecuadas, la inexistencia de espacio suficiente para satisfacer la demanda de alimentación de los estudiantes, la inexistencia de accesibilidad para personas en situación de discapacidad, entre otras carencias.

32. El Ministerio de Educación insistió en que las entidades territoriales certificadas son “las encargadas de velar por que la infraestructura educativa con la que se presta el servicio este acorde a las necesidades de la comunidad educativa y que de esta forma se efectivice el derecho a la educación de los niños, niñas y jóvenes.”[105] Sin embargo, indicó que con el objeto de priorizar la educación presencial, debido a su impacto en una adecuada enseñanza y en el cierre de brechas sociales y económicas, autorizó la disposición de cuantiosos recursos para que las entidades territoriales, incluida Santander, financiaran los requerimientos de bioseguridad en las sedes escolares durante el periodo inmediatamente posterior a la pandemia.

33. El Personero Municipal de Málaga destacó que la Nación tiene plena responsabilidad frente al estado de “obsolescencia”[106] de la nueva obra, acordada hace más de 5 años, y que incluso no era la primera vez que el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, cuenta especial del Ministerio de Educación, presentaba problemas en la ejecución de proyectos de construcción de colegios en diferentes regiones del país por lo que la intervención del juez constitucional era imperiosa para frenar “un hecho más de corrupción.”[107] En efecto, precisó que, con miras a evitar su acaecimiento y en su rol protector de los derechos “no sólo de los estudiantes del Colegio Nuestra Señora del Rosario, sino también, de las 14 escuelas rurales y los otros 4 colegios públicos, en una población escolar de más de cinco mil alumnos [todos en condiciones precarias que atestiguan un olvido Estatal de décadas]”[108] promovió una nueva tutela, allegando como prueba el fallo proferido en primera -única- instancia.[109]

34. Tal documento da cuenta de la acción presentada por el señor Personero Municipal contra el Ministerio de Educación y el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa - FFIE; con la cual (i) alegó que el 30 de julio de 2021, el FFIE le informó que el contrato de obra se suspendió por un término de 30 días -desde el 21 de mayo de 2021- y que, vencido el mismo, no se evidenció reanudación, por lo cual le solicitó a la interventoría los informes respectivos e iniciar trámite de incumplimiento. Agregó que el Colegio no estaba preparado, por sus condiciones de infraestructura, para el retorno a la presencialidad y que, aunque como consecuencia del fallo de primera instancia -anulado- en este trámite, se logró el avance de la obra, lo cierto es que nuevamente amenaza con convertirse en un elefante blanco. En atención a este recurso de amparo, (ii) el Juzgado Promiscuo de Málaga, el 20 de agosto de 2021, atendió favorablemente a las súplicas, protegiendo los derechos a la educación, igualdad y ambiente sano de los estudiantes, docentes y directivas docentes del Colegio.[110]

35. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

36. En esta oportunidad, se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A continuación, se analizarán en detalle cada uno de los presupuestos mencionados, que sustentan dicha conclusión.

37. Legitimación en la causa por activa y por pasiva.[111] En el presente caso se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva. De un lado, la solicitud de amparo fue presentada por el señor J.E.R.Z., en calidad de personero municipal de Málaga, Santander. De acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Expresamente, el artículo 49 ibidem, establece que en “cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del defensor del pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en los que éste interponga directamente.”[112] La jurisprudencia constitucional ha avalado este postulado al señalar que “los personeros municipales gozan de la potestad para incoar la acción de amparo no solo por el referido mandato legal, sino por su obligación constitucional de salvaguarda y promoción de los derechos humanos. [Su] función, entonces, es representar los intereses de toda la sociedad frente a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, a través del ejercicio inmediato y responsable de los mecanismos constitucionales, entre ellos, la acción de tutela.”[113]

38. Este mandato constitucional se refuerza cuando se hallan de por medio los derechos fundamentales de los niños, niños y adolescentes, respecto de los cuales el artículo 44 constitucional impone que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”, lo cual indica que el Defensor del Pueblo y el Personero, según el caso, podrían acudir al juez invocando apenas su condición de personas, para buscar [su] amparo.”[114] Dicho de otro modo, “la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.”[115]

39. En esta ocasión, el promotor de la solicitud de amparo relata que activó el mecanismo de amparo con la intención de intervenir en la defensa de los derechos fundamentales de la comunidad estudiantil, particularmente, de los estudiantes del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga.[116] De acuerdo con lo anterior, el Personero identificó plenamente a los sujetos en cuyo favor actúa y respecto de quienes se presume su situación de indefensión; en consecuencia, se encuentra habilitado para propiciar la intervención del juez constitucional, a fin de que evalúe una situación que, estima, está afectando la permanencia en el sistema educativo, en dignidad y calidad, de sujetos de protección prevalente como lo son los niños, niñas y adolescentes del colegio.

40. Aunado a lo anterior, el amparo de los derechos a la salud, vida y educación los predicó de los docentes y directivos docentes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga -Santander. Para analizar el alcance de la presente acción respecto de este grupo, señala la Sala que la jurisprudencia constitucional ha considerado la necesidad de que se satisfagan las siguientes circunstancias: (i) que exista autorización expresa de la persona en favor de quien se invoca la protección, salvo en casos de menores de 18 años o personas en situación de incapacidad o de indefensión, (ii) que individualice o determine a la persona o personas en favor de quien o quienes interpone la acción, y que (iii) argumente la forma en la que se comprometen los derechos de aquella o aquellas.[117] En este contexto, además, se ha precisado que, en atención a la misión constitucional conferida a los personeros, no se requiere de poder alguno o exigencia similar para acreditar la legitimación.

41. En este contexto, el accionante incluyó en su escrito de tutela un documento suscrito por la rectora de la institución educativa, J.P.N.G., en el que, luego de referirse a las condiciones de las instalaciones del Colegio, precisó que “[a]gradezco la gestión que usted pueda realizar en pro del bienestar de nuestra comunidad educativa”. Esta afirmación, pese al marco de informalidad del recurso de amparo y de la legitimación del Personero para invocarlo, no puede entenderse de manera tan amplia como para involucrar a los docentes y directivos docentes en una pretensión de tutela, dado que el enfoque de la información rendida por la Rectora, así como de la línea argumentativa de la demanda, recayó en la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes estudiantes. Por lo anterior, aunque en este caso se identificó al grupo que beneficiaría la acción -más allá de los niños, niñas y adolescentes-, no se satisficieron los otros dos criterios descritos, por lo cual, se concluye que en este caso no le asiste legitimación al accionante para invocar la protección de los derechos de los docentes y directivos docentes. Esto no implica, sin embargo, que en caso de verificarse la violación de derecho alguno el alcance de la orden pueda alcanzar a los docentes y directivos docentes, asunto que se analizará más adelante.

42. De otro lado, la acción de tutela está dirigida contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Santander-Secretaría de Educación, la Sociedad GMP Ingenieros S.A.S. y el Consorcio Sedes Educativas. Al trámite fueron vinculadas, en sede de instancia y de revisión, la Alcaldía municipal de Málaga, el colegio oficial Nuestra Señora del Rosario y la Contraloría General de la República.

43. En relación con la primera entidad pública, el Ministerio de Educación, la Ley 715 de 2001,[118] en su artículo 5, le atribuye la competencia para formular políticas en el sector de la educación, en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, dictar normas para la organización y prestación del servicio público, bajo condiciones de calidad, así como prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales, cuando corresponda.[119] En materia de infraestructura, dispone que le corresponde “(…) 5.3. Impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y proyectos de inversión de orden nacional en materia de educación, con recursos diferentes de los del Sistema General de Participaciones.”[120] La Ley 1098 de 2006,[121] en su Artículo 41, le impone al Estado, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, varios deberes dirigidos a proporcionar condiciones óptimas para la educación de los niños, niñas y adolescentes. Dichas medidas buscan asegurar que existan condiciones que faciliten su acceso a la educación y les permitan mantenerse en el sistema educativo, todo ello en consonancia con el respeto a su dignidad humana. Esos deberes, entre otros, recaen en el Ministerio de Educación, pues, de acuerdo al Decreto 5012 de 2009, tiene la obligación de asesorar a las entidades territoriales en aspectos relacionados con la educación.[122]

44. Es pertinente precisar que el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa es una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional,[123] sin personería jurídica, cuyo objeto principal es “la viabilización y financiación de proyectos para la construcción, mejoramiento, adecuación, ampliaciones y dotación de infraestructura educativa física y digital de carácter público en educación inicial, preescolar, educación básica y media, en zonas urbanas y rurales.”[124] Por lo anterior, la vinculación del Ministerio cuando quiera que se cuestiona una acción u omisión referida a las funciones del Fondo es una vía admisible.

45. Por su parte, el artículo 67 constitucional, establece que la “Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.”[125] El artículo 298 ibídem advierte que en el caso puntual de los departamentos es su deber ejercer “funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes,” entre ellos el de educación. Su garantía se concreta a través de las Secretarías Departamentales y Distritales de Educación las cuales, según el artículo 151 de la Ley 115 de 1994, tienen a su cargo, dentro del territorio de su jurisdicción, y en coordinación con las autoridades nacionales, la función de, entre otras, (i) velar por la calidad y cobertura de la educación en su respectivo territorio;[126] (ii) establecer las políticas, planes y programas departamentales y distritales de educación, de acuerdo con los criterios establecidos por el Ministerio de Educación Nacional; (iii) diseñar y poner en marcha los programas que se requieran para mejorar la eficiencia, la calidad y cobertura del servicio; (iv) prestar asistencia técnica a los municipios que la soliciten para mejorar la prestación[127] y (v) organizar el servicio educativo estatal de acuerdo con las prescripciones legales y reglamentarias sobre la materia y supervisar el servicio educativo prestado por particulares y establecimientos oficiales, como ocurre con el colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga, encargado de impartir la educación en beneficio de quienes se promueve el amparo.

46. Estas atribuciones son ejercidas por la Secretaría de Educación de Santander, en tanto “responsable de garantizar la prestación del servicio educativo a través del acceso y la permanencia de los niños, niñas y jóvenes de cada uno de los municipios no certificados del departamento. Esto con una educación de calidad, eficiencia, equidad e inclusión, propendiendo por el mejoramiento del nivel de vida.”[128] Al respecto, la Ley 715 de 2001 regula las competencias generales de los departamentos en el sector de la educación, en relación con los municipios no certificados, como Málaga. Frente a estos, su artículo 6 dispone que deberán “[a]dministrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado” y “[p]articipar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación.”

47. Los municipios también concurren en la garantía del servicio educativo. El artículo 311 de la Constitución establece que les corresponde “prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.”[129] Este mandato fue desarrollo por el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que estipuló que, en materia de servicios públicos, les compete, directamente o a través de terceros, “la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura.” Igualmente, previó que los municipios no certificados, pueden “participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación.”[130] El artículo 315 constitucional especifica las facultades de las alcaldías municipales, entre otras, la de “[p]resentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.” Puntualmente, conforme con el Manual de Funciones de la Alcaldía municipal de Málaga, le corresponde a su alcalde “ser el ordenador del gasto que demande el desarrollo social y el fortalecimiento del municipio y [ser] agente del Presidente de la República y el Gobernador para [la] ejecución de la política económica general.”[131]

48. En ese orden de ideas, en vista de que los hechos alegados en la tutela tienen relación directa con la prestación del servicio y derecho a la educación, con base en las normas expuestas, el Ministerio de Educación, la Secretaría de Educación de Santander y la Alcaldía municipal – Secretaría de Educación de Málaga están legitimadas por pasiva para actuar en el presente asunto. Ello, pues las tres entidades deben actuar articuladamente para garantizar el mencionado derecho, en el caso concreto, a los niños, niñas y adolescentes de la institución educativa Nuestra Señora del Rosario.

49. Ahora bien, la Contraloría General de la República tiene como función constitucional velar por la protección del patrimonio público y la transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos por parte de la administración y de los particulares o entidades, así como garantizar la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. El Contralor tiene la atribución de “[p]romover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.”[132] Sin embargo, en los hechos descritos en la demanda no se expusieron eventos relacionados con acciones u omisiones atribuibles a este ente de control. Asimismo, no tiene funciones relacionadas directamente con el derecho a la educación en general y del que son titulares los estudiantes de la institución educativa a la que hace referencia esta acción; por lo tanto, la Contraloría no está legitimada para intervenir como parte pasiva en este trámite de tutela.

50. Finalmente, el amparo también se promovió en contra de la Sociedad GMP Ingenieros (contratista para la fecha de iniciación de esta acción) y el Consorcio Sedes Educativas (interventor del contrato de obra al momento de iniciar esta acción).[133] El numeral 4 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procederá contra particulares cuando “la solicitud fuere dirigida contra una organización privada (…) siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.” En similar sentido, el numeral 9 del mismo artículo estipula que es procedente el amparo en las situaciones en que el solicitante “se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.”[134] En esta oportunidad, los estudiantes en cuya defensa principal se interpuso el amparo no se encuentran en una situación de subordinación respecto de las sociedades aludidas ya que entre ambos no existe formalmente ningún vínculo jurídico de dependencia (v.gr. los contratos de obra y de interventoría no fueron suscritos con ellos, ni siquiera con el colegio donde estudian). Sin embargo, sí se encuentran en una situación fáctica de indefensión,[135] de debilidad manifiesta, dado que del desarrollo de las obras de construcción de la nueva sede del colegio Nuestra Señora del Rosario depende ciertamente la garantía efectiva de sus derechos fundamentales, en particular la educación, en toda su cobertura, y la integridad personal.[136]

51. En efecto, según los reproches del Personero municipal de Málaga, dichos particulares resultan demandables en el proceso de tutela pues se les endilga una presunta omisión en el ejercicio de sus obligaciones contractuales que ha impedido garantizar, a plenitud, el contenido de disponibilidad y, de paso, de adaptabilidad educativa, en favor de la los niños, niñas y adolescentes que asisten a la institución educativa.[137] Esto es, se les imputa, junto con las demás entidades públicas accionadas, no haber garantizado la provisión de instalaciones físicas adecuadas que les aseguren a los menores, en la actualidad, un ambiente escolar seguro y pertinente para su avance académico. Por tanto, la solicitud de protección se puede interponer en su contra dado que la satisfacción del derecho a la educación con plenitud de las facetas exigibles requiere de su intervención, por lo cual los estudiantes permanecen en un estado de dependencia “debido a una situación de naturaleza fáctica.”[138]

52. En suma, en el presente asunto la acción está dirigida contra las entidades públicas y los particulares a quienes (i) se les atribuye la vulneración de derechos invocados por la parte accionante; (ii) tendrían competencia para actuar, de constatarse dicha lesión o (iii) cuyas funciones y obligaciones podrían contribuir a la eventual protección de las garantías básicas objeto de discusión.

53. Se verifica el cumplimiento del requisito de defensa oportuna.[139] En esta oportunidad, se constata que la vulneración alegada es actual. En efecto, a partir de la información obrante en el expediente, se evidencia que la construcción de la nueva sede del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario se acordó, desde el año 2016, con el objeto de solventar necesidades insatisfechas en materia de infraestructura. A pesar de haberse estipulado un término de culminación de 36 meses, el Personero Municipal indicó que la obra no reportó mayor avance lo que generó la activación a su cargo de una alerta temprana, tendiente a evitar la configuración de un panorama intenso de desprotección, en contravía de sujetos de protección prevalente. Al no evidenciar acción eficaz que solventara esta situación y encontrar gravemente frustradas las expectativas de la comunidad estudiantil frente a la entrega oportuna de una estructura física adecuada para la prestación del servicio de público educativo, acudió al amparo, el 28 de julio de 2020. A pesar de sus actuaciones, sin embargo, al promover esta acción la obra estaba paralizada, lo cual venía generando, con las limitaciones propias de la edificación vigente, un escenario educativo carente de la calidad exigida.

54. Es decir, a esta acción subyace una situación de impacto sobre componentes esenciales de la educación, con prolongación en el tiempo, requiriéndose de la presente intervención para resolver la controversia.[140] En gracia de discusión, es dable advertir que entre la última actuación que podría estimarse se desplegó en procura de mitigar la violación de derechos alegada por la parte accionante, el requerimiento dirigido, el 16 de julio de 2020, por el consejo directivo del centro educativo ante el FFIE para que le informara sobre la fecha exacta de entrega de la obra contratada y la interposición de la presente acción, el 28 de julio de 2020, motivada en la ausencia de una solución a la problemática expuesta, transcurrieron 12 días, lapso que se juzga razonable.

55. La jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a la educación exige una “protección inmediata y eficaz, que se materializa a través de la acción de tutela”[142] y se refuerza tratándose de niños, niñas y adolescentes.[143] Se ha establecido que en atención a que las personas menores de 18 años se encuentran en un periodo de desarrollo integral, la sociedad y el Estado, incluyendo a los jueces constitucionales, tienen a su cargo la pronta y especial protección de sus posiciones “frente a hechos que desconozcan sus derechos, [con] miras a garantizar que su desarrollo sea integral, sin obstáculos diferentes a los que imponen el adecuado desenvolvimiento en el ámbito familiar, social y educativo.”[144] Bajo estas premisas, diferentes Salas de Revisión de esta Corporación han admitido que las controversias que involucran cualquiera de los criterios que determinan la satisfacción del derecho a la educación, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, pueden ventilarse legítimamente a través de la acción de tutela. En concreto, tratándose de pretensiones ciudadanas que se asocian intensamente con la materialización de los contenidos de disponibilidad y de aceptabilidad, por ejemplo, con la adecuación o construcción de infraestructura escolar de la que depende un proceso educativo digno y de buena calidad, se ha estimado que “las tutelas superan el requisito de subsidiariedad debido a que otros medios judiciales no brindan la eficacia requerida para su garantía.”[145]

56. Así, aunque los debates asociados a la ejecución de recursos y construcción de obras públicas educativas pueden adelantarse en otros escenarios judiciales, como la acción popular en favor de intereses colectivos al “acceso a los servicios públicos”[146] y a la “realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos”,[147] en el caso concreto, la discusión envuelve una dimensión de impacto constitucional que exige la necesaria intervención del juez de tutela. El hecho de que los estudiantes no puedan contar con una educación con plenitud de las garantías constitucionales, mientras se termina de construir el centro educativo, evidencia una posible afectación a los componentes de disponibilidad y aceptabilidad del derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes, por lo que, según lo descrito en el párrafo anterior, en este caso la acción de tutela es el medio que garantiza con efectividad el derecho a la educación.

57. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, en este caso, de la ejecución de la obra depende no solo el acceso y permanencia adecuada y aceptable en el sistema educativo de menores de 18 años, sino también “la concreción de otros derechos fundamentales”,[148] como la vida digna, la integridad personal y la salud. Esto es así pues, ante las demoras en la finalización del colegio, la prestación del servicio educativo ha permanecido en su sede antigua. Esta, según lo mencionado por el colegio y la Personería de Málaga, no cuenta con espacio suficiente para satisfacer la demanda de alimentación de los estudiantes ni accesibilidad para personas en situación de discapacidad, entre otras carencias. Así, las pretensiones del Personero municipal en beneficio de los niños, niñas y adolescentes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga tienen por objeto cierto la defensa directa de sus garantías básicas, de condiciones óptimas de desarrollo, y no del derecho colectivo en sí mismo considerado. En otras palabras, se persigue “el restablecimiento del derecho fundamental afectado o hacer cesar su amenaza”[149] ante la transgresión o desconocimiento a los deberes de asistencia y formación de los estudiantes, como consecuencia de barreras materiales impuestas.[150]

58. En concreto, el problema jurídico en este caso tiene que ver con la ausencia de instalaciones físicas, apropiadas y suficientes, a disposición de niños, niñas y adolescentes estudiantes, en un número superior a 1000 estudiantes. Esto implica que la protección invocada recae directamente sobre garantías individuales, no colectivas,[151] que requieren, en principio, de una defensa inmediata ante una aparente “afectación cierta, directa y no hipotética.”[152] Estas circunstancias de posible amenaza o violación de los derechos de un grupo poblacional vulnerable tornan procedente la presente acción como recurso principal para estudiar de fondo el asunto y determinar si existe una afectación real.[153] Lo anterior, especialmente, porque de ellas se deriva que no existe otro mecanismo de defensa judicial, mediante el cual los niños, niñas y adolescentes de esta tutela puedan reclamar el amparo efectivo de las garantías que consideran están en riesgo.[154]

59. Superado el análisis de procedencia formal es preciso estudiar como cuestión previa si en el presente caso se originó una carencia actual de objeto por hecho superado o situación sobreviniente. Lo anterior a partir de dos situaciones principales: la primera, tiene que ver con la decisión de tutela proferida en sede de impugnación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Santander, según la cual, en atención a las pruebas allegadas al trámite, antes de proferirse el fallo de tutela de primera instancia -el 17 de noviembre de 2020- la ejecución de la obra había reiniciado,[155] por lo cual, revocó dicha decisión -que amparó los derechos invocados- y declaró la carencia actual de objeto. Y, la segunda, se refiere a la existencia de una nueva decisión judicial que adoptó la reactivación de la construcción del Colegio, en el marco de una segunda acción de tutela -posterior a la presente- que inició el Personero del municipio de Málaga contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa.

60. Al respecto, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten transgredidos por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en algunos casos, de los particulares. Bajo ese entendido, el juez constitucional debe proferir órdenes de inmediato cumplimiento que estén encaminadas a evitar, hacer cesar o reparar la vulneración de tales derechos. En consecuencia, la entidad o el particular demandado se encuentran en la obligación de realizar una determinada conducta que variará dependiendo de las consideraciones del juez constitucional.

61. Desde esa óptica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el recurso de amparo puede perder, en ocasiones, su esencia, cuando se originan en el transcurso del trámite de la acción circunstancias que le permiten al juez inferir que la amenaza o transgresión denunciadas se concretaron o desaparecieron, lo que conlleva a que el amparo pierda su “razón de ser”[156] como mecanismo extraordinario de protección judicial y tenga lugar la denominada carencia actual de objeto. En materia de la solicitud constitucional, la Corte ha establecido pacíficamente que la carencia de objeto corresponde a una figura jurídica de tipo procesal que fácticamente puede verificarse por parte del juez de tutela de manera previa a la adopción del fallo correspondiente, cuando se constata que “fueron satisfechas las pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar o se perdió el interés en su prosperidad.”[157] Estos tres eventos que originan una variación sustancial en los hechos de la petición de tutela, de tal forma que desaparece el objeto jurídico del litigio, han venido delimitándose por la jurisprudencia, y se conocen comúnmente como hecho superado, daño consumado y situación sobreviniente, respectivamente.[158] Lo anterior por cuanto “el juez de tutela no ha sido concebido como un órgano consultivo[159] que emite conceptos o decisiones inocuas[160] una vez ha dejado de existir el objeto jurídico[161], sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados. Ello no obsta para que, en casos particulares, la Corte Constitucional aproveche un escenario ya resuelto para, más allá del caso concreto, avanzar en la comprensión de un derecho -como intérprete autorizado de la Constitución Política[162]- o para tomar medidas frente a protuberantes violaciones de los derechos fundamentales.[163]”[164]

62. En cuanto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta se presenta “cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.”[165] Por tanto, cuando se advierta la posible configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado, es deber del juez de tutela constatar el cumplimiento de dos requisitos, a saber: que “(i) efectivamente se ha satisfecho por completo[166] lo que se pretendía mediante la acción de tutela[167]; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente.[168]”[169]

63. La situación sobreviniente, por su parte, ha sido reconocida tanto por la Sala Plena[170] como por las distintas salas de Revisión.[171] Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado. La situación sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío.”[172] No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada.

64. Ahora bien, cuando se encuentre acreditada la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado o por situación sobreviniente, el juez no se encuentra en la obligación de pronunciarse de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, este Tribunal podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario[173] para, entre otros:[174] a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan;[175] b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes;[176] c) corregir las decisiones judiciales de instancia;[177] o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.[178]

65. En esta oportunidad, a la luz de las consideraciones descritas, la Sala encuentra que, aunque antes del 17 de noviembre de 2020, fecha del primer fallo de tutela en el marco del trámite que ahora se revisa, se había reactivado la construcción de la obra, tal actuación no configura un hecho superado. Lo anterior, porque: (i) al momento de iniciarse esta solicitud de amparo por el Personero del municipio de Málaga, la construcción del Colegio se encontraba paralizada, generando incluso -según invocó el accionante- un escenario de inseguridad en la obra abandonada. Por lo anterior, una de sus pretensiones principales recayó en la reactivación de este proceso de construcción, en atención a la diversidad de derechos que estaban amenazados y vulnerados. No obstante, (ii) en el escenario descrito para dicho momento, la ejecución de contrato de obra -construcción con una entrega inicial prevista para el mes de julio de 2019, esto es, antes de la pandemia-, había atravesado por una cesión parcial y algunas suspensiones o paralizaciones, motivadas en parte por las medidas de aislamiento y de bioseguridad para volver a actividades presenciales, pero también en otra serie de razones; por lo cual, (iii) las pretensiones también se dirigieron a que se adoptaran medidas para evitar que el objeto contractual se frustrara y, en consecuencia, se materializara un elefante blanco, esto es, una obra frustrada en la que el Estado ha invertido cuantiosos recursos -medidas que han requerido adoptarse reiteradamente, dado que con posterioridad al reinicio del mes de septiembre de 2020 la obra se ha paralizado en varias oportunidades-.

66. En este sentido, tal como se relató al inicio de esta acción, el accionante pidió las demás medidas que resultaran necesarias y adecuadas para efectuar “un control inmediato y preventivo a las obras de infraestructura estudiantil; por lo cual, (iv) con los antecedentes hasta ese momento existentes y los bienes constitucionales comprometidos, la reactivación aparentemente voluntaria de la obra por las autoridades comprometidas no satisfacía -ni satisface- integralmente las pretensiones invocadas.

67. Aunado a ello, (v) el tutelante dejó en evidencia una situación en la que -más allá de la construcción de una infraestructura para satisfacer la demanda escolar- la garantía del derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes vinculados al colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga está comprometida, en tanto, el sitio en el que reciben su proceso formativo no es óptimo desde la satisfacción de una pluralidad de facetas de derechos de los que son titulares de manera preferente las personas menores de 18 años. Por lo anterior, con independencia de que una orden de reactivación de la obra no sea pertinente en un momento en el que se encuentra en marcha y de que ya no exista un abandono total que permita la propagación de hechos que afectan la seguridad y tranquilidad de la comunidad, los derechos involucrados y la necesidad de abordar el asunto en la complejidad de relaciones que plantea, hacen improcedente sin duda alguna la configuración de un hecho superado.

68. Ahora bien, pese a que existen razones suficientes para concluir que no se configura un hecho superado, es importante destacar que -según las pruebas obrantes dentro del expediente- la reactivación de la obra en el mes de septiembre de 2020 tampoco parece ser una actuación que emanó de la actuación diligente y autónoma de las autoridades involucradas. En efecto, en oficio del 6 de octubre de 2020 suscrito por el Coordinador Territorial - Región Centro Oriente del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa y dirigido a la Gobernación de Santander, se indicó que, como consecuencia del primer fallo de tutela proferido, el 12 de agosto de 2020, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga -esto es, el que fue anulado en el marco de esta acción-, (i) se iniciaron las adecuaciones de la obra, el 18 de agosto de 2020, por parte del contratista GMP Ingenieros S.A.S.; (ii) se realizaron las gestiones administrativas correspondientes para adicionar los recursos de las obras complementarias necesarias y (iii) se reinició la ejecución del proyecto de construcción, el 3 de septiembre de 2020, en cumplimiento del compromiso adquirido por el Ministerio de Educación.[179]

69. Dicho lo anterior, procede la Sala de Revisión a estudiar el impacto que sobre este proceso causa la existencia del fallo emitido, el 20 de agosto de 2021, por el Juzgado Promiscuo de Málaga ante la segunda acción de tutela iniciada por el Personero municipal de Málaga contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa - FFIE. Al respecto, estima la Sala que, precisamente, la declaración de carencia actual de objeto emitida por el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga en la acción de tutela inicial -esto es, la que es objeto de revisión- motivó que una nueva parálisis de la obra generara una nueva reclamación; la actitud del juez constitucional de segunda instancia, que omitió valorar el caso en sus dimensiones verdaderas generó una desprotección que requirió una nueva intervención del juez constitucional.

70. Ahora bien, con independencia del anterior reproche dirigido al Juez de segunda instancia -el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga-, es necesario precisar que, ante la segunda acción de tutela presentada por el Personero municipal de Málaga, el Juzgado Promiscuo de dicho ente municipal, mediante sentencia del 20 de agosto de 2021, protegió los derechos a la educación, igualdad y ambiente sano de los estudiantes, docentes y directivas docentes del colegio de que trata esta acción, por lo cual, ordenó (i) al Ministerio de Educación Nacional adelantar los trámites para reactivar la obra, (ii) a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación realizar la inspección, control y vigilancia a su cargo, (iii) al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa culminar la obra, y (iv) la conformación de un comité integrado por diversos sectores para acompañar el cumplimiento de la sentencia.

71. Para la Sala, una acción de tutela posterior en el tiempo a aquella que es objeto de revisión no puede anular por sí misma la competencia de la Corte Constitucional para emitir una decisión de fondo en un asunto concreto, máxime cuando este involucra la necesidad de proteger derechos de personas con una protección reforzada en la Constitución. En este caso, sin embargo, en las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta que la decisión proferida el 20 de agosto de 2021 satisface parte de las pretensiones invocadas en esta acción, se considera que, por lo menos, frente a las pretensiones de reactivación de la obra y la adopción de medidas de control y supervisión para garantizar su finalización, se configura una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente y así se declarará en la parte motiva de esta decisión que, parcialmente, confirmará pero por las razones aquí expuestas el fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Santander el 12 de enero de 2021.

72. Esta verificación, sin embargo, no releva a la Sala de abordar de fondo el impacto constitucional sobre el derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes por no garantizar, en particular, la faceta de disponibilidad de tal bien fundamental. Ello es así porque (i) la decisión de segunda instancia proferida dentro de este trámite es reprochable y generó, incluso, la necesidad de activar una nueva vía constitucional para obtener la protección de un derecho fundamental y (ii) es necesario desarrollo el alcance de las facetas comprometidas en este caso del derecho que, de manera principal, está involucrado: la educación. Aunado a lo anterior, y pese a que los retrasos de la obra -cuya imputación no corresponde determinar a la Corte Constitucional- pueden ser objeto de conocimiento por parte del juez de tutela que emitió la decisión del 20 de agosto de 2021, en necesario que, ante una amenaza y violación de derechos que se ha extendido en el tiempo, la Corte efectúe los llamados respectivos a las autoridades llamadas a garantizar el derecho a la educación, y otras garantías involucradas, de los niños, niñas y adolescentes de la institución educativa Nuestra Señora del Rosario de Málaga.

73. Es por esta última razón, es decir, por las especificidades del debate constitucional que ocupa a esta Sala que, en particular, las entidades estatales vinculadas son quienes deben asumir el deber estatal de protección de los y las estudiantes del colegio mencionado, en el evento de que, tras el estudio de fondo, se concluya la existencia de una amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En esta dirección, dado que el objetivo del amparo en este caso no fue el de ingresar en un escenario meramente contractual, de disponibilidad de recursos y de ejecución de los mismos, no se estimó adecuado vincular al trámite al Patrimonio Autónomo del FFIE, pues, aunque no se desconoce su capacidad para actuar,[180] el objeto de la discusión involucra la actuación de las entidades estatales a cargo de deberes de respeto, protección y cumplimiento del derecho a la educación, como el Ministerio de Educación nacional.

74. Finalmente, también dentro del escenario que viene examinándose, no desconoce la Sala de Revisión que, como consecuencia de un hecho que tampoco era previsible al iniciarse esta acción y que, por lo tanto, no influyó en la determinación de quiénes debían intervenir como demandados y/o interesados, en el mes de noviembre de 2021 y ante la situación ocasionada con el segundo contratista, GMP Ingenieros, se suscribió el contrato No. 1380-1450-2021, entre el Consorcio FFIE Alianza BBVA -vocero y administrador del patrimonio autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE- y la Unión Temporal Colegios 2019, con el objeto de continuar con la obra de construcción del Colegio. Por lo cual, aunque -como se precisará más adelante- no es competencia de esta Corporación analizar y determinar las causas y responsables de la frustración en la ejecución del objeto contractual, la Sala de Revisión continuará con el análisis respecto de las autoridades estatales comprometidas en la prestación del servicio público de educación, así como en la garantía del mismo derecho y de los demás comprometidos y cuya titularidad recae en la población estudiantil del colegio oficial de Nuestra Señora del Rosario de Málaga.

75. En los anteriores términos, la Sala concluye que no se configura un escenario de carencia actual de objeto por hecho superado, pero, parcialmente, sí por situación sobreviniente; específicamente como consecuencia del fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2021 por el Juzgado Promiscuo de Málaga, ante la segunda acción de tutela iniciada por el Personero municipal de Málaga contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa -FFIE, respecto de las pretensiones relacionadas con la reactivación de la construcción del Colegio y la vigilancia y supervisión sobre la misma. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala estima necesario efectuar un análisis sobre la faceta de disponibilidad del derecho a la educación y, de ser el caso, realizar algunas prevenciones para evitar que esta situación -como se encuentra acreditado dentro del presente proceso- se siga extendiendo y para evitar que, en situaciones similares, se desconozca la debida protección de niños, niñas y adolescentes. Finalmente, no está demás aclarar que en cuanto a la protección de la faceta de aceptabilidad no se genera situación de carencia de objeto alguna, por lo cual, sobre ella procede el pronunciamiento de fondo respectivo.

76. Aclarado lo anterior, corresponde abordar el debate puesto en conocimiento de esta Corporación. La Sala se enfrenta a la situación del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga en Santander que viene funcionando en un inmueble en arriendo, con instalaciones deficientes que no respetan las condiciones físicas y sanitarias mínimas y, en consecuencia, impactan sustancialmente la continuidad en la formación educativa de los niños, niñas y adolescentes que asisten a la institución educativa involucrada. Con el objeto de asegurar el mandato constitucional que encarga al Estado la prestación eficiente del servicio público educativo, el Gobierno nacional, con el apoyo logístico y financiero de las autoridades territoriales, Alcaldía y Gobernación, inició un proyecto de infraestructura orientado a la construcción de una planta física propia para la institución académica. Esta inversión pública se concretó en la celebración de acuerdos contractuales que presentaron inconvenientes de diversa naturaleza y generaron finalmente una modificación en los responsables de ejecutar el proyecto, quienes constantemente han modificado el cronograma de entrega. Así, para finales del año 2021, el dato aportado era que los contratistas debían “terminar el 28% de la obra pendiente [aproximadamente en 8 meses]”,[181] contados desde diciembre de 2021, mientras que ahora, inicios del año 2023, se ha aplazado por seis meses.

77. Adicionalmente, tal como se expuso en el apartado sobre el requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la demora en la terminación de la obra afecta otros derechos fundamentales de los menores de 18 años. Dadas las condiciones en las que se encuentra la sede en la que la institución tiene que prestar el servicio educativo mientras se termina la obra, los estudiantes del colegio están ante posibles riesgos a su integridad personal.[182] Por lo tanto, dicho elemento también debe ser tenido en cuenta a la hora de plantear los problemas jurídicos en el caso concreto.

78. En el escenario descrito le corresponde a la Sala de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:

    (i) ¿El Ministerio de Educación, la Secretaría de Educación de Santander y la Alcaldía municipal de Málaga vulneró los derechos fundamentales a la educación e integridad personal de los niños, niñas y adolescentes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga, Santander, al no garantizarles una infraestructura educativa digna y segura a la que puedan acudir para recibir un proceso adecuado de formación, sin barreras materiales que los desincentiven en su aprendizaje -faceta de disponibilidad-?

    (ii) ¿El Ministerio de Educación, la Secretaría de Educación de Santander y la Alcaldía municipal de Málaga vulneran los derechos fundamentales a la educación e integridad personal de los niños, niñas y adolescentes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga, Santander, al no garantizarles la adopción de medidas que propendan por el acceso a la educación, bajo parámetros de calidad -faceta de aceptabilidad-, mientras el Estado asegura el funcionamiento definitivo del nuevo plantel escolar?

79. Para resolver el asunto la Sala: (i) se referirá al precedente de esta Corporación en torno al derecho constitucional de los niños, niñas y adolescentes a recibir una formación educativa en instalaciones escolares adecuadas, dignas y seguras, con la carga estatal de eliminar todas las barreras que los desincentiven de su aprendizaje; (ii) la obligación del Estado de adoptar medidas adecuadas y oportunas para asegurar el goce esencial y mínimo del derecho a la educación en términos de calidad y, por último, (iv) decidirá sobre la viabilidad de acceder a la protección constitucional invocada.

80. De acuerdo con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación tiene una doble naturaleza, en tanto es un derecho fundamental y también un servicio público.[183] Como derecho fundamental, la educación reconoce en el ser humano el interés jurídicamente protegido de recibir una formación acorde con sus habilidades, identidad cultural y tradiciones.[184] En esencia, le permite encauzar y materializar sus más íntimos deseos y propósitos de vida, y propender por la búsqueda del conocimiento, además de otorgarle las herramientas necesarias para la participación e integración activa en la sociedad.[185] Por tanto, (i) es objeto de protección especial del Estado; (ii) es presupuesto básico de la efectividad de otros derechos fundamentales, como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades, el libre desarrollo de la personalidad, el mínimo vital, el trabajo, la dignidad humana y (iii) es uno de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho.[186] Como servicio público que tiene una función social,[187] la educación se encuentra sometida a la regulación, inspección y vigilancia del Estado con miras, de un lado, a asegurar una calidad superior que permita la “mejor formación moral, intelectual y física de los educandos”[188] y, del otro, a garantizar el adecuado cubrimiento del servicio, el acceso y permanencia en el sistema educativo.[189]

81. Su prestación también puede estar a cargo de particulares,[190] encargados de la debida cobertura y gestión de los procesos de enseñanza bajo “exigencias razonables de calidad y excelencia”,[191] sujetas a la supervisión y control estatal.[192]

82. La jurisprudencia constitucional, siguiendo los instrumentos internacionales,[193] ha entendido que la protección de la educación se refuerza frente a las personas menores de 18 años[194] y ha dispuesto que su contenido y alcance está determinado por la satisfacción de cuatro dimensiones fundamentales que se relacionan entre sí, a saber, asequibilidad o disponibilidad,[195] accesibilidad,[196] adaptabilidad[197] y aceptabilidad.[198] Estos componentes se predican -con independencia del grado de exigibilidad- respecto de todos los niveles de la educación y su aplicación supone para el Estado la observancia de tres obligaciones precisas: respeto, protección y cumplimiento. La primera implica que corresponde al Estado evitar que se impida el disfrute del derecho, la segunda busca imposibilitar que su ejercicio sea obstaculizado por terceros y la última se refiere a la adopción de medidas positivas tendientes a garantizarlo.[199] Por regla general, las obligaciones de respeto y de protección son de acatamiento inmediato, en la medida en que no exigen del Estado ningún tipo de erogación. En contraste, las obligaciones de cumplir suelen requerir la movilización de recursos y un desarrollo normativo y técnico destinado a identificar los requisitos que determinan su exigibilidad, el responsable de su garantía y las fuentes de su financiación.[200] Esto es, solo estas obligaciones “requieren de la inversión económica y por tanto son exigibles de manera progresiva, no inmediata.”[201] Su puesta en marcha es gradual, dadas las restricciones presupuestales y administrativas involucradas, sin perjuicio de la satisfacción inmediata del núcleo esencial del derecho a la educación.[202]

83. Por su mayor cercanía con el debate objeto de estudio, la Sala se referirá en detalle al componente de disponibilidad y al deber de cumplimiento derivado para su efectiva garantía. En esencia, este contenido apunta a (i) la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones en relación con las personas que demandan su ingreso al sistema educativo; (ii) abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones académicas e (iii) invertir en recursos humanos y físicos para la prestación del servicio.[203] Dicho de otro modo, la disponibilidad “alude a la satisfacción de la demanda educativa por dos vías: impulsando la oferta pública y facilitando la creación de instituciones educativas privadas. Pero, además, supone que dichas instituciones y los programas correspondientes estén disponibles para los estudiantes. Eso implica que reúnan ciertas condiciones que pueden variar dependiendo del contexto, como infraestructura, materiales de estudio, instalaciones sanitarias con salarios competitivos, bibliotecas, tecnología, [docentes y personal administrativo] etc.”[204] (Subrayas fuera del texto original).[205] En últimas, comprende el deber de asegurar una cobertura adecuada de suerte que los niños, niñas y adolescentes puedan acceder de forma efectiva al conocimiento sin limitaciones distintas a las que comporta la Ley y gocen de “la prestación del servicio [con calidad], de conformidad con las necesidades de la población que se atiende”,[206] lo que implica la garantía de una infraestructura física en condiciones integrales, tanto en instituciones públicas, privadas o colegios en concesión.[207]

84. En relación con lo que debe entenderse por infraestructura educativa adecuada, se ha precisado que, aunque el Estado no está en la obligación de construir colegios que atiendan a las necesidades particulares de cada ciudadano, pues ello sería física y financieramente inviable, sí resulta preciso que, acudiendo a criterios de razonabilidad, las instituciones atiendan unos requisitos mínimos, a partir de los cuales se avance de manera progresiva.[208] Así, una edificación no es adecuada para prestar el servicio educativo y desatiende mínimos de protección cuando “la infraestructura ofrece una amenaza frente a los derechos a la vida e integridad personal de los menores [y también de los educadores], o porque aun cuando ello no ocurra, el estado de sus instalaciones sí afecta la formación cultural e intelectual de los mismos.”[209] Bajo esta óptica, no es admisible que los niños, niñas y adolescentes reciban clases en instituciones escolares que representen un peligro ante la alarma de colapso por encontrarse construidas en terrenos de alto riesgo, generen en sí mismas un peligro cierto para la salud de los menores de edad, esto es, representen un “entorno hostil e insalubre”[210] para ellos o se encuentren provistas de instalaciones que impiden el proceso de aprendizaje integral por la insuficiencia o precariedad de su dotación interna o de sus espacios.

85. Por ejemplo, por tratarse de lugares que presentan condiciones de hacinamiento, insuficientes salones escolares o unidades sanitarias, carecen de entornos para la recreación o en general la planta física presenta fallas estructurales o fuertes limitaciones de acceso. Ante este panorama, se ha afirmado que “el Estado tiene la obligación de adoptar todas las medidas y actos conducentes a eliminar las barreras de cualquier índole que impidan o desincentiven el ingreso y la permanencia en el sistema educativo”[211] desde una perspectiva de lo razonable.[212]

86. Así, la Corte ha reprochado la ausencia de acciones debidas para procurar que en las “instalaciones imperfectas”[213] se adelanten las reparaciones correspondientes tendientes a lograr su adecuación e, incluso, su intervención ha sido más amplia al punto de condenar la inacción de los responsables en la construcción de nueva infraestructura que resulte necesaria para garantizar una debida enseñanza. Las Salas de Revisión, aunque han implementado remedios diversos para superar los escenarios de desprotección descritos, en atención a la situación fáctica particular a la que se enfrentan, han coincidido en reconocer que su conjuración parte del despliegue de acciones eficaces pues “con situaciones como las descritas se ofende la dignidad de los menores de edad y se los irrespeta.”[214] En concreto, han entendido que no es posible tener por garantizado el derecho a la educación si los niños, niñas y adolescentes no pueden gozar de espacios “propios del ambiente educativo.”[215] Bajo este mandato, les han ordenado a los responsables que (i) garanticen el cubrimiento del servicio adaptando la infraestructura existente a las necesidades de la institución; procurando la realización de los arreglos conducentes para alcanzar un espacio de formación seguro[216] o (ii) adelanten las gestiones pertinentes para proporcionar un nuevo lugar adecuado de estudio. Esto es, han adoptado órdenes que involucran la realización de obras públicas.

87. La facultad del juez constitucional para impartir órdenes complejas, como la descrita, encuentra respaldo constitucional. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en atención a la naturaleza preferente y sumaria de la acción de amparo, el juez de tutela puede impartir órdenes a las autoridades y a los particulares -en los eventos contemplados en la Carta Política y la Ley-, con el propósito de lograr el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado o amenazado, bien sea por acción u omisión. Estas órdenes suelen ser de naturaleza simple pues implican una sola decisión de hacer o de no hacer algo que puede adoptarse y ejecutarse en corto tiempo, usualmente mediante un único acto.[217] Sin embargo, en algunas oportunidades, la garantía efectiva de los derechos “puede implicar para el destinatario de la respectiva orden, la necesidad de desplegar varias o múltiples conductas.”[218] En concreto, puede acarrear el despliegue de “un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno.”[219] En estas condiciones,“ante cualquier situación que [lo] amerite, es innegable”[220] que el juez constitucional está legitimado para implementar medidas que “consagran un entramado de acciones e instituciones coordinadas que deben hacerse para intervenir en el asunto concreto y en el marco de las denuncias hechas en el escrito de tutela, con el fin de asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales.”[221]

88. La adopción de este tipo de medidas en algunos asuntos, busca “dinamizar la actuación de las autoridades competentes [o de los responsables] y [superar] el bloqueo institucional [o de otro tipo] que trae consigo la transgresión masiva y sistemática de derechos fundamentales.”[222] Por la variedad de actores que pueden involucrar “o la complejidad [y multiplicidad] de las tareas impuestas”,[223] el juez constitucional debe ser absolutamente “ponderado al momento de concebir el remedio, ordenarlo y vigilar su cumplimiento.”[224] Es su obligación ser consciente de que cuando imparte una orden compleja, primero, “las posibilidades [de] prever los resultados de su decisión se reducen”,[225] segundo, su tarea debe ser cuidadosa, evitando impartir un mandato absurdo o imposible, bien sea porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque se torna inviable dadas las condiciones de tiempo, modo o lugar[226] y, tercero, que la razonabilidad de un remedio de esta naturaleza se circunscribe a la fijación de su parte de unos parámetros para que las autoridades, entidades o las personas a las que están dirigidos sus mandatos, realicen un proceso de diseño, evaluación, implementación y control de las acciones debidas para mitigar la situación de desprotección constatada.[227]

89. Es decir, el juez constitucional puede impartir “mandatos de hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo”[228] antes de que se pueda concretar una solución definitiva, pero generalmente no le corresponde definir de manera precisa cuál debe ser el comportamiento singular de la administración, de los responsables o, más bien, no les puede exigir la adopción de una única e inmediata actuación pues estas órdenes dependen de procesos decisorios y del concurso de acciones administrativas previas por parte de autoridades, instituciones y particulares que no puede suplantar el funcionario de tutela sin más,[229] máxime cuando podrían “representar un gasto considerable de recursos”[230] y eventualmente requerir de una política pública.[231]

90. Sobre estas premisas, algunas Salas de Revisión de esta Corporación han adoptado órdenes relacionadas con la realización o la terminación de determinada obra pública, indispensable para asegurar una educación eficaz. Se parte del reconocimiento de que, aunque al juez constitucional no le asiste una función de co-gobierno o co-gestión ni, en principio, de intromisión en el diseño, determinación o control prevalente de las políticas administrativas, le está vedado “ignorar aquellos casos en los que la inacción del Estado derive en la afectación o puesta en peligro de los derechos fundamentales de la ciudadanía.”[232] Lo anterior significa que aunque el juez de tutela no debe intervenir, por ejemplo, frente a cada obra aparentemente incumplida, cuando corresponda, sí “debe dar respuestas al problema jurídico sometido a su consideración, trazando parámetros para facilitar soluciones.”[233]

91. Por estas razones, cuando se constata un panorama de desprotección en materia de infraestructura escolar, con impacto constitucional, se ha considerado factible ordenarle a los actores involucrados que diseñen y ejecuten un plan preciso, con términos y plazos determinados, donde se contemplen las medidas adecuadas y necesarias para “darle una solución definitiva, estable y permanente a los accionantes.”[234] Se trata de una vía razonable que respeta las competencias institucionales pero obliga a las autoridades o a los particulares implicados a que atiendan, con seriedad, planeación y certidumbre, los llamados de la ciudadana y mitiguen sus problemáticas, incluso temporalmente.[235]

92. Ahora bien, otras Salas de Revisión han considerado un camino distinto para procurar la construcción o la finalización de una obra de infraestructura educativa, proponiéndose por esta vía una segunda posición de solución. Esta aproximación, parte de comprender que la intervención del juez constitucional en estos escenarios surge a partir de lo que se ha denominado diálogo significativo.[236] Según esta aproximación, el juez no imparte una orden compleja para conjurar una problemática específica, sino que apela y propicia la comunicación e interlocución entre los actores que conocen las particularidades del proceso,[237] que “se encuentran en mejor posición para determinar cuál debe ser el nivel y modo apropiado [de] garantía, dadas las condiciones del caso y posibilidades fácticas y normativas de cada una, dentro de las cuales son especialmente relevantes las restricciones presupuestales y de gasto público, así como las restricciones presupuestarias de sus titulares.”[238]

93. Bajo esta óptica, el rol del juez constitucional se circunscribe a “controlar, de ser posible, la plausibilidad de las premisas y argumentos propuestos por los destinatarios de los derechos.”[239] Esto es, en este escenario de interacción significativa, si las partes identifican la problemática fáctica relevante del caso y se vinculan con alternativas reales y concretas para su solución, la labor del juez, en caso de acreditar la vulneración del derecho fundamental, se restringe a valorar que las propuestas, estrategias y soluciones que se hayan derivado del diálogo, promovido en sede de revisión con el decreto y práctica de pruebas, se ajusten a un estándar de razonabilidad.[240]

94. La adopción de cada una de estas posturas dependerá, entre otros, del nivel de certeza sobre el carácter inaplazable de una obra y del consenso eventual que exista respecto de su necesidad.[241] Cualquiera que sea la que se acoja, lo que se busca es “desde una posición horizontal, acercar a las partes en el diseño y puesta en marcha de las medidas y acciones encaminadas a resolver la controversia constitucional”[242] sobre el presupuesto de que el análisis de la faceta prestacional de los derechos no es una tarea exclusiva del juez.[243]

95. Como quedó evidenciado en el acápite anterior, la garantía de “una buena infraestructura es capital para una enseñanza eficaz.”[244] Esto implica que cuando el servicio educativo se presta en lugares cuyas condiciones físicas no son aptas ni seguras no solo se pone en riesgo la integridad personal y, por ende, la dignidad humana, sino que, además, se amenaza sustancialmente su formación integral -derecho a la educación- en términos de calidad, dado que estarían expuestos a recibir “una enseñanza ineficiente, inadecuada e insuficiente para cumplir con sus fines.”[245] Una infraestructura precaria impacta negativamente en el buen funcionamiento de una institución escolar, esto es, altera la pertinencia, suficiencia e integralidad con la que se debe impartir la educación.[246] El Estado es “el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes”,[247] de manera que le corresponde adoptar medidas para que aquellos tengan acceso a una educación idónea y de calidad, “bien sea en instituciones educativas cercanas a su vivienda, o mediante la utilización de tecnologías que garanticen dicho acceso, tanto en los entornos rurales como urbanos.”[248] Cuando no lo hace atenta contra la faceta de aceptabilidad de la educación.[249]

96. El compromiso de aceptabilidad debe atenderse bajo la obligación de asegurar una educación de buena calidad en todos los niveles académicos y respecto de todos los titulares del derecho pero sobre la necesidad de priorizar o privilegiar “la consecución [o el logro] de un mínimo”[250] de garantía.[251] A partir de este mínimo se tiene el deber de avanzar progresivamente en su protección.

97. La Sala Plena de esta Corporación, en Sentencia SU-032 de 2022,[252] fijó estándares esenciales que el Estado debe implementar y fortalecer para asegurar que “los educandos se formen adecuadamente, y para que el cubrimiento del servicio sea el apropiado”,[253] tanto a mediano como a corto plazo, especialmente en un contexto posterior a la pandemia que ha impactado severamente la continuidad en el sistema educativo.[254] Allí se estableció que, con el objeto de mitigar el efecto negativo generado por el COVID-19 en el servicio público, en los docentes y en los estudiantes, pero especialmente con el fin materializar el “derecho complementario” de los ciudadanos, en general, a que el Estado prevea y resuelva a tiempo situaciones complejas o límite que puedan llegar a ser recurrentes y vulnerar, con mayor intensidad, garantías constitucionales, le corresponde al Gobierno Nacional, de manera prevalente, formular una política pública de prevención que permita adoptar “con oportuna anticipación medidas para evitar y resolver problemas excepcionales[255] que alteran o amenazan alterar el normal funcionamiento de la educación y de esa manera garantizar la efectividad del derecho a la educación cualquiera sea el modelo educativo aplicable en presencialidad, virtualidad o cualquiera otro.” Pero subsiste un deber adicional.

98. Según esta providencia, el Ministerio de Educación, y las entidades territoriales, a través de sus secretarías de Educación, tienen la tarea de actualizar o formular un plan o un conjunto de estrategias que reduzcan “la brecha que se amplió con la pandemia en materia educativa, a través de acompañamiento psicológico, nivelación de contenidos, reducción de las cifras de deserción, y focalización de la estrategia de conectividad en las zonas donde habitan niños, niñas y adolescentes en situaciones de mayor vulnerabilidad, entre otros.” Lo anterior, como manifestación del deber constitucional y legal de progresar en la plena realización del derecho fundamental a la educación y evitar la concreción de escenarios que impidan “el desarrollo normal de los programas educativos”, sobre todo en el evento de nuevos contextos de pandemia o de otros fenómenos que exijan medidas de aislamiento total o parcial. Para la Sala Plena, la pandemia trajo consigo “problemas colaterales” con incidencia seria en el acceso, la permanencia y la calidad de la educación. En concreto, generó profundas afectaciones en los procesos de enseñanza, en las habilidades y competencias de los estudiantes, y ocasionó a la vez efectos físicos, psíquicos y sociológicos sobre ellos que exigen la implementación de “garantías de no repetición” para contener situaciones mayores de afectación de derechos.

99. Estas garantías, explicó esta Corporación, resultan especialmente relevantes ante el proceso de retorno pleno a la presencialidad que se ha impulsado como política de Gobierno en todo el territorio nacional. La llegada de este nuevo panorama “exige de la Corte proteger la dimensión objetiva [del derecho]” para lo cual es necesario que las autoridades competentes, en ejercicio de sus facultades, mejoren las medidas adoptadas hasta la actualidad o implementen algunas nuevas que podrían llegar a ser, incluso, mucho más estables para asegurar que la prestación de un servicio educativo adecuado y sometido a los estándares constitucionales, sin debilitar “más el proceso de desarrollo y aprendizaje de los niños, niñas y adolescentes [luego de la pandemia], y evitar que hacia adelante se puedan presentar afectaciones al derecho a la educación de esta población sobre la recae una protección constitucional especial.” Se trata del deber del Estado de ser previsivo y asegurar, por los medios más adecuados, “las condiciones de permanencia, de presencialidad en la educación,[256] y que simultáneamente establezca alternativas de educación, como la virtual u otra no presencial, que puedan permitir resolver casos de excepcionalidad y al mismo tiempo de enriquecer el proceso educativo.”

100. En este contexto, el alcance de los deberes estatales de cumplimiento y garantía de la educación comprende el despliegue de un conjunto de estrategias, métodos y acciones para asegurar la permanencia y la no deserción en las escuelas. Las entidades con incidencia en la prestación del servicio público deben convocar todos los esfuerzos posibles para no alterar con más intensidad los procesos de formación, facilitar el regreso a clases presenciales luego de circunstancias tales como una pandemia, con eficiencia, calidad y oportunidad, y procurar la estancia de los estudiantes en el sistema escolar.[257]

101. Estos esfuerzos por supuesto demandan una movilización presupuestal importante, que no puede desconocerse, pero ello no obsta para que las entidades del Estado a cargo de la protección del derecho aseguren condiciones mínimas necesarias en su disfrute, aceptables y en igualdad.

102. Síntesis de las reglas de decisión: la educación es un derecho fundamental y un servicio público esencial que se debe cumplir con criterios de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad. El primer componente incluye la obligación estatal de invertir en infraestructura para asegurar un ambiente escolar en condiciones adecuadas que propicie el bienestar de las personas al interior de las instituciones académicas. Las deficientes condiciones físicas en las que se imparta la enseñanza o el deterioro de las instalaciones irrespeta la dignidad de los estudiantes y altera sustancialmente su proceso formativo en calidad. Por ello, la jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales han reconocido la necesidad de eliminar todos aquellos obstáculos que amenazan la permanencia en el sistema educativo y desincentivan a los menores de su ciclo completo de aprendizaje. Ante una pretensión ciudadana que involucra una problemática educativa como la descrita, el juez constitucional debe actuar, en su misión de protección real de los derechos fundamentales. En este rol, le “corresponde [ponderar] la situación en concreto, con fundamento en las pruebas practicadas, para así determinar si existe una vulneración del derecho a la educación y adoptar las órdenes que correspondan.”[258] Estas pueden consistir en la adecuación, construcción o terminación de nuevas estructuras que resultan indispensables para asegurar ambientes de formación, seguros y aceptables.

103. Las órdenes de ejecución de obras públicas son complejas y demandan absoluta razonabilidad por parte del juez constitucional. Aunque no es el director de la política pública nacional si es garante de la “prosperidad general”[259] y de la “vigencia de un orden justo”,[260] fines esenciales del Estado que lo facultan para intervenir. En este escenario, una orden que implique la elaboración y ejecución de un plan específico y serio tendiente a concertar la iniciación o culminación de determinada obra es una vía idónea para apremiar a los actores responsables, involucrados en inacciones, y exigirles una solución definitiva en beneficio de la comunidad afectada por una situación de incertidumbre educativa. Mientras se concretan estos compromisos de mediano plazo, en un término prudente y sin excesos en el tiempo, el Estado debe desplegar otro tipo de medidas eficaces para evitar que se potencialicen las barreras de acceso a la educación y se contenga el riesgo de afectación de otras facetas esenciales del derecho, como la aceptabilidad. Esto adquiere particular relevancia en un contexto posterior a la pandemia, en el cual las entidades públicas encargadas de la prestación del servicio educativo tienen la obligación de brindar una protección reforzada a sus titulares lo que se traduce en la atención de unos mínimos educativos exigibles para asegurar, primero, condiciones efectivas de permanencia y continuidad en el sistema, segundo, evitar la deserción escolar y, por último, enriquecer la calidad del proceso educativo.

104. Ahora bien, la adopción de una orden compleja es una de las opciones con las que cuenta el juez de tutela para resolver casos que involucran la protección de facetas económicas de los derechos económicos, sociales y culturales, pero no la única. La determinación de la aplicación de cualquier esquema dependerá de la situación en concreto y exigirá una carga argumentativa especial por parte del juez constitucional.

105. Como se advirtió, la discusión se centra en establecer si se frustra el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes que asisten al colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga al no garantizarles la disponibilidad de una institución que asegure un proceso de enseñanza en un entorno digno, lo que, a su vez, repercute en un aprendizaje de calidad, que satisfaga la faceta de aceptabilidad. Estas dos facetas, atendiendo a la formulación de los dos problemas jurídicos, se atenderá de manera independiente.

106. Ahora bien, teniendo en cuenta que, como se precisó en esta providencia, se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente respecto de la pretensión de reactivar las obras para la construcción del colegio y adelantar las medidas de vigilancia y supervisión, la Sala de Revisión al estudiar el primer problema jurídico, sobre la faceta de disponibilidad, solo destacará las razones por las cuales considera que la tardanza en adelantar esta labor ha afectado el derecho fundamental a la educación y, además, la integridad de los estudiantes, pero se abstendrá de impartir órdenes concretas porque, en el marco de la acción de tutela fallada el 20 de agosto de 2021 por el Juzgado Promiscuo de Málaga, se han tomado medidas en la misma dirección. Esto, sin perjuicio de prevenir a las entidades comprometidas para el cumplimiento de su labor.

107. Como se ha relatado, el proyecto de infraestructura acordado para la construcción de una nueva sede escolar se ha retrasado de manera importante, lo que implica, en términos prácticos, que los niños, niñas y adolescentes involucrados tienen acceso, a partir de la información obrante en este proceso, a unas instalaciones educativas antiguas que carecen de “infraestructura cómoda, segura, accesible, incluyente, moderna y propia para [ellos y los] profesores.”[261] De acuerdo con lo manifestado por el Personero municipal de Málaga, y corroborado en el trámite de tutela y de revisión por la rectora del establecimiento y la alcaldía municipal de dicha localidad, ante la inexistencia de una planta física propia, el colegio continúa funcionando en arriendo en una edificación que de tiempo atrás “no reúne todas las condiciones establecidas técnicamente.”[262]

108. El énfasis sobre determinadas carencias ha variado a lo largo del trámite de esta acción, dado que, tras el inicio en un momento en el que los y las estudiantes estaban recibiendo clases en virtualidad, se pasó a la implementación gradual de la presencialidad, hasta lo que, ahora, indica el Colegio, es la plena presencialidad.

109. En este sentido, la edificación en la que se encuentra el Colegio -en arriendo- reporta índices serios de hacinamiento pues las áreas de las aulas son en exceso reducidas. Según la respuesta del Colegio del 14 de marzo del año en curso, “los espacios con los que cuenta la edificación son en su mayoría adaptados como salones y son insuficientes para la atención a los 35 grupos que a la fecha tiene la institución pues las áreas de cada uno están entre los 25 y 45 m2 presentándose en algunos casos hacinamiento y falta de espacio para la movilidad docente dentro del área.”[263] A ello se le suma que no se cuenta con suficientes unidades sanitarias, situación que no parece haberse modificado frente a lo descrito en la respuesta de octubre de 2021 a esta Corporación. [264]

110. Por su parte, según lo informado por el Personero de Málaga en comunicación de este año, el colegio “no cuenta con los entornos suficientes para que los estudiantes puedan almorzar, encontrando que en ocasiones los niños deban ingerir los alimentos de pie o sentados en el piso";[265] el comedor escolar no ofrece condiciones adecuadas, ya que cuenta con una capacidad máximo para 50 usuarios.[266] Igualmente, según lo indicado por el Colegio -que presta su servicio en jornada única-, entrega diariamente “aproximadamente 350 raciones de almuerzo preparado en sitio y los 560 complemento AM preparado en sitio. Actualmente se cuenta con un espacio adaptado como comedor con una capacidad de 60 a 70 estudiantes, lo cual genera indisciplina y problemas continuos de convivencia entre los estudiantes que desean ingresar simultáneamente. De igual manera se cuenta con un espacio de cocina con un área muy pequeña generando riesgo para las 5 o 6 manipuladoras que operan este servicio.”[267]

111. De otro lado, existe un déficit en la disponibilidad de rampas, accesos y espacios reglamentarios para personas en situación de movilidad reducida.[268] En palabras del Personero, “se halló (…) una estructura vetusta, inaccesible para las personas con discapacidad y carente de sismoresistencia debido a su evidente antigüedad.”[269] En suma, en los términos planteados por la parte accionante, “las condiciones del colegio son pésimas, no garantizan en nada el derecho a la educación prestado en un ambiente sano, seguro, dispuesto para el aprendizaje y la recreación, además de ser un riesgo para la vida de todos los que allí permanecen debido a no ser sismo resistente.”[270]

112. Para la Sala, este panorama evidencia una situación grave que pone en riesgo (i) la integridad de los estudiantes y (ii) la satisfacción de la faceta de disponibilidad del derecho a la educación. En cuanto al primer aspecto, es claro que las condiciones recién descritas conllevan peligros para la integridad de los estudiantes y, aunque no hace parte del grupo tutelante, para la generalidad de la comunidad educativa. Así, los daños en techos y canales señalados por la rectora del colegio y la Personería pueden conllevar lesiones para quienes permanecen en estas instalaciones. Igualmente, la falta de condiciones para el acceso de población en situación de discapacidad impacta negativamente la integridad -también moral- de quienes son destinatarios de deberes de protección reforzados por parte del Estado; situación similar puede predicarse a partir de la verificación de falta de condiciones sanitarias adecuadas para una población estudiantil como la matriculada en el colegio.

113. Con respecto al segundo aspecto, como se explicó en el acápite 5 supra de esta providencia, el primer llamado a garantizar el cumplimiento efectivo de este componente es el Estado. En cabeza suya, a través de las entidades públicas correspondientes, “radica [la] obligación no solo de [garantizar] establecimientos apropiados sino también [asegurar el acceso] al sistema educativo de manera integral y en condiciones de dignidad y calidad y permanecer en este sin obstáculos.”[271] Esto implica facilitar la continuidad en el sistema, eliminando, de entrada, las barreras materiales de la infraestructura deficiente, con el objetivo de evitar la deserción escolar y, en su lugar, garantizar una prestación adecuada e integral del servicio público. En estos términos, la administración tiene la responsabilidad ineludible de agotar todas las gestiones debidas a su cargo para evitar que los niños, niñas y adolescentes reciban una formación académica en un “entorno hostil e insalubre”[272] pues ello también los ubica en una situación de riesgo para su integridad personal. Así, todas las instituciones del país deben contar con condiciones físicas mínimas que propicien ambientes escolares apropiados.

114. Entendiendo que el Estado es el garante por excelencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que asisten a la institución involucrada, durante el periodo de revisión, la Sala indagó ante las entidades públicas accionadas, con el propósito de conocer a profundidad su rol desempeñado en la materialización plena de esta faceta de disponibilidad. La Secretaría de Educación Departamental de Santander indicó que con el fin de velar por el bienestar de los estudiantes, la Gobernación de Santander invirtió recursos importantes para dotar de viabilidad el proyecto de construcción de una nueva sede escolar. Sin embargo, aclaró que la puesta en marcha de esta institución propia no era un proceso que dependiera de su gestión, pues de ninguna manera se encargaba “de ejecutar y entregar los proyectos a satisfacción”,[273] ya que ello le correspondía exclusivamente al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa, responsable de tomar las decisiones presupuestales y contractuales relacionadas con “los [plazos] de ejecución.”[274] Así, su función en este escenario fue inicialmente de cofinanciación y luego de simple supervisión.

115. La alcaldía municipal de Málaga,[275] en una línea de defensa similar, advirtió que destinó un terreno de su propiedad para garantizarle a los niños, niñas y adolescentes que asisten al Colegio un instituto digno y propio.[276] Precisó que sus competencias no llegaban más allá de este esfuerzo logístico ya que los recursos para la ejecución de la obra eran administrados por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa. Esto implicaba que no cumplía ningún rol dentro del proyecto de edificación de un nuevo establecimiento y simplemente, dentro de sus competencias, se aseguraba de prestar acompañamiento técnico en las diversas mesas de trabajo realizadas, cuando ello le fuera solicitado por los involucrados.[277]

116. El Ministerio de Educación sostuvo que su compromiso con el pleno desarrollo académico de los menores se reflejó en la celebración de un contrato marco de obra tendiente a construir instalaciones nuevas para el colegio en cuestión, con el lleno de los requerimientos técnicos. En esa dirección realizó una inversión millonaria para iniciar el proyecto y movilizó posteriormente cuantiosos recursos para la realización de adecuaciones complementarias. Además, adelantó los procesos contractuales de emergencia que resultaron necesarios para evitar afectaciones innecesarias a los derechos de sujetos de protección prevalente. Con todo, resaltó que la efectividad del derecho a la educación, en concreto, la disponibilidad de una infraestructura cercana a las necesidades estudiantiles, incluso en términos de dotación, les correspondía a las entidades territoriales, según la Ley 715 de 2001.[278]

117. Para la Sala, los argumentos precedentes merecen un reproche constitucional en la medida en que ponen en evidencia que las accionadas no han atendido debidamente las obligaciones a su cargo en materia de la garantía del componente educativo de disponibilidad. Lo primero que corresponde advertir y reconocer son los esfuerzos presupuestales y administrativos que las entidades públicas demandadas han venido desplegando para intentar solventar un déficit, no reciente, en materia de infraestructura del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga. En esta vía han realizado, primero, inversiones tanto en recursos económicos como físicos, para procurar la prestación del servicio público de educación y, segundo, han intervenido de alguna manera en la vigilancia y supervisión del proyecto de obra con el que se pretende asegurarle a los niños, niñas y adolescentes de esta tutela una institución escolar decente. Tales acciones positivas deben exaltarse en esta instancia pues no son menores. Sin embargo, de la información aportada, también se desprende que se han tratado de impulsos o iniciativas insuficientes, de cara a las verdaderas dificultades, pues la población estudiantil no cuenta con una planta física adecuada a la que pueda asistir para recibir una formación académica, en condiciones de dignidad y seguridad. Lo anterior supone que las actuaciones hasta ahora agotadas por los entes estatales no han permitido remover, con carácter definitivo, las barreras materiales que de tiempo atrás y bajo su entero conocimiento vienen obstaculizando el acceso y la permanencia en el sistema educativo, con el riesgo de deserción o desincentivación severa que ello acarrea.

118. Estas responsabilidades desatendidas no se refieren en modo alguno al estado contractual del proyecto de obra de la nueva sede educativa, sobre el cual la Sala no se pronunciará. El reproche se ciñe al hecho de que, a la fecha, aún subsiste una situación de desprotección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que asisten al colegio Nuestra Señora del Rosario ya que una problemática que pretendía solventarse con el desarrollo de un proyecto de infraestructura, acordado en el año 2016, aún no ha sido superada y, al margen de las razones que han impedido la culminación de un trámite contractual de obra, ello ha generado un impacto severo en el ejercicio de las garantías de sujetos de protección prevalente.

119. Al día de hoy, lo que está claro es que han sido múltiples las ocasiones en las que la obra se ha paralizado y que, tras el cambio de contratista en dos oportunidades, está transcurriendo un término de prórroga de 6 meses, vencido el cual, existe la probabilidad de que se inicie un nuevo proceso de incumplimiento dado que el contratista actual ha manifestado circunstancias que han generado nuevos retrasos en la obra. La prolongación de este escenario preocupa, pues ello ha prolongado el déficit en la garantía de los derechos a la educación e integridad de los estudiantes, quienes no cuentan con instalaciones adecuadas para su proceso educativo. En ese sentido, las demoras en la terminación de la obra, con independencia de a quién se le puedan atribuir, les imponían a las entidades encargadas de velar por el derecho a la educación la obligación de garantizar el componente de disponibilidad.

120. Conforme se indicó en el acápite 2.1. supra, las tres accionadas, en su nivel nacional y territorial, tienen incidencia directa en la adecuada cobertura y garantía permanente del servicio público educativo. Por tanto, debían y deben adelantar las gestiones que correspondan para planear y ejecutar proyectos de construcción y/o mejoramiento de la infraestructura escolar con impacto en el ejercicio de garantías fundamentales.[279] Aunado a ello, deben actuar conjuntamente -en este caso, en el que el municipio no cuenta con certificación- con el objeto de brindar orientación y asumir el liderazgo con miras a la formulación de políticas y programas para asegurar a la población estudiantil el acceso a una formación integral, esto es, su actuación debe ser coordinada y progresiva, acudiendo a todos los esfuerzos posibles para que “la educación no [permanezca como está sucediendo] en el campo de lo abstracto.”[280]

121. Materialmente esto supone que las demandadas han debido acentuar sus esfuerzos para superar un déficit en materia de disponibilidad de tal magnitud, que ni siquiera ha logrado ser morigerado con algunas decisiones judiciales adoptadas en el marco de este proceso.[281] Los esfuerzos constatados no han reportado tal nivel de compromiso esperable, exigible en mayor medida si se tiene en cuenta que, con ocasión de la profundización de la brecha escolar acaecida con la pandemia, existe una obligación reforzada en cabeza de las entidades públicas implicadas tendiente a implementar las acciones urgentes que correspondan para garantizar a los niños, niñas y adolescentes que asisten al colegio de Nuestra Señora del Rosario una infraestructura adecuada y segura.

122. La Ley 115 de 1994 que organiza y regula el servicio educativo, fue estructurada sobre la base de que la educación formal para niños, niñas y adolescentes ha de prestarse de manera continua y siempre bajo la modalidad presencial comoquiera que “las escuelas constituyen algo más que un lugar de aprendizaje, son el vehículo de protección social, de nutrición, de salud y apoyo afectivo, y por lo tanto de seguridad vital para los más desfavorecidos.”[282] Algunos organismos internacionales, como la UNESCO, han advertido sobre la necesidad de avanzar en la apertura de las instituciones educativas -con mayor razón luego de la pandemia- en atención al impacto que el cierre de estas generó sobre la salud física, psicosocial y mental de los menores, generando “un rezago en el aprendizaje, incremento de violencias al interior del hogar, deficiencias en el estado nutricional, problemas de salud mental y la profundización de las desigualdades educativas existentes.”[283] A su vez, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, en un informe publicado en agosto de 2020, mencionó que los niños, niñas y adolescentes que no asisten a las instituciones educativas presentan una alta probabilidad de deserción escolar, rezago escolar, mayor riesgo de inseguridad alimentaria, maltrato, afectaciones de salud física y emocional y la pérdida del acceso de aprendizaje.

123. La Sentencia SU-032 de 2022[284] recopiló estas conclusiones y recordó, a partir de las intervenciones del proceso,[285] la necesidad latente de garantizar el retorno al colegio en educación primaria, media y vocacional, basada en la relevancia de la interacción social entre estudiantes y profesores para mejorar el desarrollo cognitivo, emocional y social, sus procesos de intercambio de ideas y la disminución del estrés infantil. No es admisible que (i) tras la pandemia y el retorno gradual a la presencialidad, como de ello da cuenta el material probatorio allegado al expediente, una parte de la población estudiantil debiera quedarse en casa y, ahora, que se impuso la presencialidad, (ii) el retorno siga implicando un regreso a las aulas de manera deficiente, en instalaciones que, como ha quedado en evidencia, no cuentan con las características necesarias para que la educación sea adecuada.

124. En suma, el recuento fáctico realizado da cuenta del desconocimiento actual del componente de disponibilidad e incluso de accesibilidad del derecho la educación por parte de las entidades públicas involucradas en este trámite. En el proceso hay suficiente evidencia que demuestra que los estudiantes del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga han debido usar instalaciones que ponen en riesgo su integridad personal y afecta seriamente su proceso integral de formación. Aunque hace más de 7 años se inició un proceso de contratación para la construcción de una obra, al día de hoy su tardanza refleja la ausencia de adopción de medidas oportunas y coordinadas por las entidades comprometidas que permitan la finalización de la construcción del Colegio y, en especial, que mientras eso sucede los estudiantes puedan acceder a un servicio de educación adecuado.

125. Finalmente, la Sala reitera que el objeto de su estudio en este caso no recae en determinar responsabilidades en materia contractual ni, por virtud de la carencia actual de objeto opera sobre la materia, ordenar la adopción de medidas en este escenario. Aunado a lo anterior, reconoce que en el marco del trámite constitucional los particulares accionados, GMP Ingenieros y el Consorcio Sedes Educativas, fueron excluidos -por diferentes razones- del proceso contractual vigente encaminado a la construcción de Colegio, por lo cual, no es dable predicar respecto de ellos violación fundamental alguna en la actualidad. Con todo, es importante destacar que la razón de ser del contrato estatal es la satisfacción de las finalidades a cargo del Estado, por lo cual, el compromiso de los contratistas en esta dirección no es un asunto menor ni irrelevante en materia de derechos, por lo cual, es imperioso recordar que, junto al Estado, existe una obligación de proteger preferencialmente a los niños, niñas y adolescentes dada la primacía constitucional de todos sus derechos.[286]

126. El particular “tiene[n] un deber de solidaridad y corresponsabilidad respecto del derecho prevalente a la educación de los menores y por ello, deben participar en que se materialice su acceso.”[287] De hecho, el principio constitucional del interés superior del niños, niñas y adolescente impone “una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran.”[288] Aunque en este momento no se puede impartir orden alguna a los sujetos particulares mencionados, dado que ya no se encuentran en la posición de contratista e interventor, la precisión es oportuna en tanto recuerda a los particulares que ahora asumieron la posición que aquellos ostentaron, la vinculación de su labor a los objetivos constitucionales que aquí se destacan, lo cual les exige de toda la diligencia para la finalización satisfactoria de la construcción a su cargo.

127. Para la Sala, el déficit constatado en infraestructura ha generado además de una afectación severa a la faceta de disponibilidad de la educación un impacto complejo sobre el componente de aceptabilidad. En esencia, la precariedad de las instalaciones presentes del colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga, ante la ausencia de una planta física adecuada, ha repercutido sustancialmente en el acceso y permanencia efectiva y de calidad de los menores de 18 años en el sistema escolar.

128. Tal como se mencionó previamente, el tiempo de trámite de esta acción permite dar cuenta de la implementación progresiva de la presencialidad tras la pandemia en el colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga, así como de los inconvenientes que para llegar a dicho objetivo tuvo esta institución. En esta dirección, la rectora de la Institución educativa informó a la Sala que, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Ministerio de Educación Nacional[289] y la Secretaría de Educación Departamental,[290] no pudo iniciar con un aforo pleno, impartiendo inicialmente clase presencial a grupos de 10 estudiantes por aula, habilitándose un total de 15 salones para primaria y 6 para secundaria. Esto determinó que “solo se están beneficiando de la presencialidad aproximadamente el 25% de los estudiantes lo cual se constituye en una vulneración de derechos para quienes no pueden asistir y [no] cuentan con el servicio de internet.”[291] Señaló que la mayoría de los estudiantes deseaban retornar totalmente a la presencialidad lo que dependía enteramente de contar con una edificación distinta.[292]

129. En directa consonancia, la alcaldía municipal de Málaga aclaró que (i) durante el año 2020 no hubo presencialidad en las instituciones locales y solo hasta el segundo semestre del 2021 se implementó el sistema de alternancia por el alto contagio en la zona y (ii) ante la deficiencia de la locación física donde continuaba funcionando el colegio, solo el 40 o el 45% de los estudiantes estaban en modalidad presencial y el restante en virtualidad.[293]

130. En la actualidad, como de ello da cuenta la prueba más reciente allegada por el Colegio, la institución está operando con presencialidad plena, aunque los espacios no son suficientes y adecuados para ello. El escenario descrito evidencia que, sin duda, la prestación del servicio educativo por el colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga se ha visto seriamente afectado por la insuficiencia de una estructura escolar decente, y que a lo largo de este tiempo la materialización de la afectación del acceso a una educación adecuada se ha visto diferencialmente impactado.

131. Durante el retorno progresivo a la presencialidad un porcentaje importante de estudiantes recibieron sus clases virtualmente. Ahora bien, aunque se efectuaron requerimientos probatorios, la Sala desconoce cuáles fueron, en concreto, las condiciones en las que se les prestó el servicio público bajo esta modalidad.[294] Sin embargo, tiene conocimiento general, según se ha indicado por algunos intervinientes en este trámite - no desvirtuado por los demás que integran el trámite de amparo- que los alumnos, sin indicación de un porcentaje específico, no contaron con el servicio de internet, por lo cual no se les garantizaron mínimos de protección.[295]

132. El Ministerio de Educación fue enfático en que “[l]os tiempos de trabajo académico para los estudiantes se deben garantizar de manera presencial (…) tanto en el sector oficial como en el sector privado, pues en uno y otro caso, corresponde a las condiciones de prestación de un servicio público esencial”,[296] y se trata de una medida que mitiga “el riesgo de deserción y desescolarización que es una de las afectaciones que [ha dejado] la pandemia del COVID-19 en el sector educativo.” Este riesgo de deserción estuvo latente -y no se conoce su impacto- en el grupo de estudiantes que permanecieron en casa pues, por un lado, como ya se dijo, no contaron con locaciones físicas dignas a las que pudieran retornar a clases, junto con sus otros compañeros, de manera segura e igualitaria, y, del otro, tampoco fueron destinatarios de mayores incentivos para afrontar debidamente el proceso de aprendizaje a distancia pues no hay evidencia en el expediente de que las entidades públicas implicadas gestionaran acciones progresivas para brindar, ante carencias estructurales educativas, una formación de calidad.

133. Ahora bien, para quienes accedieron a clases presenciales durante el lapso en el que el Colegio utilizó modalidad mixta y para quienes ahora -todos- asisten al Colegio, la violación del derecho a la educación de calidad es evidente por la precariedad de las instalaciones, tanto a nivel de la dotación académica a su alcance como respecto de los espacios disponibles. La sede tradicional de la Institución Educativa cuenta en la actualidad con una biblioteca que, además de su reducido tamaño, no está equipada con suficiencia. En efecto, los únicos computadores con los que cuenta son antiguos y, por lo mismo, presentan limitaciones en el acceso a internet. La Ley General de Educación[297] contempla la denominada obligación en materia de “infraestructura cultural” y dispone la necesidad de contar en los establecimientos escolares con bibliotecas, en tanto espacios que permiten el desarrollo de actividades investigativas, y sobre todo el “acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.”[298] Por su parte, el internet es una herramienta que contribuye al goce efectivo del derecho fundamental a la educación;[299] se trata de un servicio público que, en el contexto de una sociedad de la información, fomenta el acceso a la ciencia y la tecnología, la formación en la práctica del trabajo, la capacidad para crear, investigar, consultar, “infinidad de fuentes bibliográficas, recursos educativos de diversa índole, con múltiples propósitos y a través de variados e innovadores medios.”[300] Las herramientas enunciadas concurren al cierre de brechas sociales y permiten el desarrollo armónico y pleno de los estudiantes.

134. Dicha omisión se intensifica si se tiene en cuenta que los espacios de la sede a la que están asistiendo no contribuyen en nada a mitigar la ausencia de eficaces métodos pedagógicos de enseñanza, pues no disponen de zonas debidas para almorzar, ni para el desarrollo de actividades recreativas y deportivas, aun cuando la Ley General de Educación[301] contempla esta obligación, como estrategia para incentivar la permanencia en el sistema y propiciar entornos educativos integrales.

135. Tampoco ofrece una infraestructura biosegura, pues las aulas escolares de tiempo atrás presentan hacinamiento, lo que se complejiza en un contexto posterior a una pandemia, no existen unidades sanitarias en la cantidad mínima requerida como tampoco personal humano de servicio generales que pueda contribuir a propiciar entornos salubres. Lo anterior, evidentemente, genera riesgos para la integridad de los estudiantes. La UNICEF, en su guía orientadora para garantizar el retorno a clases en América Latina,[302] entregó a las autoridades un conjunto de lineamientos generales para la planificación de la reapertura segura de las escuelas y contempló estrategias y procedimientos para garantizar operaciones escolares idóneas, ante lo cual solicitó a los Estados verificar que las instituciones académicas incorporen el uso del agua, el saneamiento básico, la higiene y el distanciamiento físico o social en sus sedes, previa reapertura y prestación del servicio de educación de manera presencial.[303]

136. La Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, en la Resolución 04 de 2020, recomendó a los Estados preparar a los establecimientos educativos para la reapertura con medidas de prevención de contagios, transportes seguros y condiciones de higiene y de seguridad alimentaria.[304] En esta línea, advirtió que el regreso seguro a la presencialidad requería de la inversión en infraestructura adecuada para cumplir con las necesidades de bioseguridad, igualdad y calidad.[305] Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional convocó a los gobernadores, alcaldes, las secretarías de educación certificadas y no certificadas y a los directivos docentes para que, de manera mancomunada, garanticen “las condiciones de bioseguridad en los establecimientos educativos y las herramientas para orientar de forma prioritaria los ajustes que requiere el sistema educativo a nivel de planeación, valoración, evaluación e implementación de estrategias curriculares que impacten la calidad en la educación.”[306]

137. Pese a estas condiciones, ante la Sala tampoco se acreditó qué tipo de medidas se estaban utilizando para garantizar -mientras las instalaciones que se están construyendo son una realidad- la educación de calidad en la institución, superando los déficits de infraestructura a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia. Actuaciones que, se insiste, deben llevar a prevenir que se presenten situaciones de mayor afectación, en garantía también de la faceta de adaptabilidad del derecho a la educación.

138. Dicho de otra manera, la omisión detectada, a juicio de la Sala, no solo se limita a la existencia de un colegio deficiente por las dificultades insatisfechas que existen en su infraestructura. También se extiende y se potencializa ante la ausencia de valoración de soluciones alternas o a la falta de revelación de una intención real orientada a mitigar los traumatismos ante el retorno pleno a la presencialidad. Por lo anterior, la prestación del servicio educativo, en las circunstancias actuales, representa una barrera que obstaculiza los componentes de aceptabilidad y adaptabilidad del derecho a la educación.

139. Analizados los dos problemas jurídicos planteados, la Sala de revisión justificará la adopción de los remedios a impartir. En relación con la faceta de disponibilidad, la Sala de Revisión abordó este asunto pese a comprobar que, respecto de la pretensión de reactivación de la obra y adopción de las medidas de vigilancia y supervisión, operó la figura de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Su estudio tuvo por objeto principal pronunciarse sobre la línea jurisprudencial que determina los deberes de protección a cargo autoridades estatales en el orden nacional y territorial, y las medidas que la Corte Constitucional ha adoptado en estos casos, para, a continuación, dar cuenta de que respecto a la situación aquí analizada se ha verificado una vulneración -que persiste- de los derechos a la integridad y educación de los niños, niñas y adolescentes matriculados en el colegio Nuestra Señora del Rosario de Málaga. En este escenario, la Sala reconoce que existen órdenes vigentes de un juez de tutela que tienen por objeto activar el proceso de construcción y medidas para evitar que nuevamente se paralice; sin perjuicio de lo anterior, requerirá a las autoridades estatales -Ministerio de Educación, Secretaría de Educación de Santander y Municipio de Málaga- para que, en el marco de sus competencias continúen adelantando todas las acciones necesarias para garantizar de manera plena los derechos a la educación e integridad de los estudiantes de la referida institución, comprometidos como consecuencia de la inexistencia de una edificación adecuada para la prestación del servicio educativo.

140. En este contexto, y en atención a las pruebas que se allegaron en sede de revisión, es importante que tales autoridades tengan en cuenta que, en ejercicio de sus competencias, deben asegurarse de que la obra se ajuste a los requerimientos de ambientes pedagógicos básicos y/o otros mandatos exigibles, para evitar así la entrega de unas instalaciones que tampoco cumplan con los estándares exigidos.

141. Aunado a lo anterior, no impartirá prevención alguna a los particulares demandados en razón a que su posición en el proceso contractual que tiene por objeto la construcción de la institución educativa, se modificó en el curso de la acción de tutela.

142. En relación con la faceta de accesibilidad -con impacto en la de adaptabilidad- del derecho a la educación, se ordenará a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Departamento de Santander -Secretaría de Educación y al Municipio de Málaga -Secretaría de Educación que, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, convoquen al Personero municipal de Málaga y a representantes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga y de los estudiantes de dicha institución para que, en el término de quince (15) días siguientes, efectúen una valoración sobre las condiciones en las que se está prestando el servicio de educación en el colegio oficial Nuestra Señora del Rosario, en particular, si las instalaciones cuentan con internet, si el número de estudiantes por salón de clases es el adecuado y si existen planes para garantizar espacios de entrega y recepción de alimentos, así como de esparcimiento, entre otros aspectos que sean necesarios, para garantizar el derecho a la educación integral de calidad de los niños, niñas y adolescentes que llevan allí su proceso formativo y de desarrollo.

143. En caso de requerirse ajustes, mientras se termina la construcción de la obra ya citada, dentro del término de quince (15) días siguientes, deberá establecerse con la participación de las personas indicadas previamente un plan que permita de manera oportuna realizar los ajustes del caso, sin que bajo ninguna circunstancia pueda afectarse la continuidad del servicio educativo.

144. Las opciones que se elijan y adopten deberán implementarse en un plazo no superior a veinte (20) días hábiles siguientes, contados a partir de la elaboración del plan al que se hizo referencia. El cumplimiento de esta medida también contará con la vigilancia especial y permanente de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación.

145. Ahora bien, también es importante que las autoridades públicas mencionadas tomen las medidas necesarias para que, al momento de trasladar a los estudiantes de sede -una vez se entregue la planta física en construcción-, se garantice adecuadamente la prestación del servicio educativo y, de esta manera, la garantía del derecho a la educación con plena garantía de sus facetas fundamentales.

146. En conclusión, forzoso resulta (i) confirmar parcialmente el fallo de tutela de segunda instancia, pero en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente respecto de las pretensiones dirigidas a reactivar la construcción de las nuevas instalaciones del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario y a ordenar medidas de vigilancia y supervisión sobre la misma -faceta de disponibilidad-; y (ii) revocar en lo demás la mencionada providencia para, en su lugar, confirmar la decisión de primera instancia que concedió el amparo, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y con las órdenes que aquí se establecen. Adicionalmente, se procederá a declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los derechos de los docentes y directivos docentes y la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Contraloría General de la República, en los términos expuestos en esta providencia

147. A lo largo de la tutela, el Personero Municipal de Málaga invocó la intervención judicial para evitar “la vulneración de los derechos amenazados a la vida, salud [igualdad, ambiente sano] y educación”[307] de los 1061 estudiantes malagueños del colegio Nuestra Señora del Rosario. Sin embargo, con menor intensidad pero de manera contundente, adujo que se valió también del mecanismo constitucional como camino imprescindible para “luchar contra la corrupción, dinamizar la economía regional y evitar que se sigan aportando obras inconclusas al registro de la Ley 2020 de 2020.”[308] Aclaró que “esta crisis de corrupción”[309] anunciada no solo involucraba a la comunidad educativa en cuestión sino también a otras instituciones a nivel departamental y nacional.

148. En concreto, otros 540 colegios en Santander estaban siendo “víctimas”[310] de “retrasos en su ejecución;”[311] “por la intervención de mafias corruptas que se han apropiado de sus presupuestos.”[312] Por ejemplo, en Puerto Wilches, Cimitarra, Sabana de Torres, Oiba, Güepsa, Charalá, Piedecuesta, Floridablanca y B., el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa había concertado proyectos de construcción de obras públicas escolares sin que estas hubieran terminado, creándose así “un inventario vergonzoso de obras inacabadas.”[313]

149. La Sala enfatizó en esta ocasión que el presente estudio constitucional se limitaría a definir la problemática relativa a la prestación del servicio a la educación en una institución que no ofrece las condiciones para formar en dignidad. Bajo este entendimiento, se destacó que el papel del juez constitucional no tendría por finalidad adentrarse en un examen sobre las condiciones contractuales de los actores involucrados en el proceso. Bajo este enfoque, tampoco lo podría ser la definición de las presuntas dificultades y defraudaciones que estarían rodeando el acceso a la educación en otros colegios del país, distintos a aquel en cuyo amparo se promovió esta solicitud. Ello pues no se cuenta con ningún elemento de juicio que permita conocer a profundidad el contexto de ocurrencia real de estos hechos y porque, como se advirtió, la definición sobre la disposición responsable o no de dineros provenientes del erario es materia prevalente de otro escenario jurídico.

150. Con todo, no puede omitirse que la Corte Constitucional tiene un compromiso superior y activo en la defensa de las garantías fundamentales y, en esta línea, su funcionamiento gravita hacia la promoción de “la prosperidad general”[314] y “la vigencia de un orden justo,”[315] fines esenciales que le impiden ser completamente ajena a la naturaleza de los reclamos ciudadanos esbozados. La Sala se enfrenta a las legítimas afirmaciones de un funcionario público que alerta sobre situaciones que más allá de estar presuntamente comprometiendo los limitados recursos de la Nación, en materia educativa, estarían poniendo en entredicho el goce de un derecho esencial que persigue “el cumplimiento de una finalidad social del Estado cual es el bienestar común y el orden justo.”[316]

151. En estas condiciones, es claro que subyace un escenario que involucra la integridad del ordenamiento constitucional, aparentemente en riesgo, por lo que es función de esta Corporación adoptar las acciones, incluso preventivas, que estime necesarias en su defensa. Por lo anterior, para armonizar y ponderar este contexto, resulta forzoso, primero, instar al Ministerio de Educación para que, dentro de sus amplias atribuciones, siga concentrando todos los esfuerzos posibles, de capacidad de gestión administrativa y de disponibilidad financiera, tendientes a asegurar, en la mayor medida de lo posible y sobre la base del principio de progresividad, la garantía plena y sin obstáculos irrazonables del derecho a la educación, en todos sus componentes de satisfacción, en favor de los niños, niñas y adolescentes de Colombia.[317] En segundo lugar, se remitirá copia integral de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación[318] y a la Controlaría General de la República[319] para que, en el marco de sus competencias, evalúen si se estarían presentando manejos y gestiones irregulares de las finanzas nacionales destinadas al rubro educativo en el marco de los proyectos de infraestructura de obras escolares que se encuentran en marcha en el Departamento de Santander (municipios de Málaga, Puerto Wilches, Cimitarra, Sabana de Torres, Oiba, Güepsa, Charalá, Piedecuesta, Floridablanca y Bucaramanga) o determinen si, en este escenario, existen hallazgos relevantes sobre posibles acciones u omisiones estatales y particulares, injustificadas, que estarían impactando el derecho a la educación de los menores residentes en dichos lugares y que tendrían la potencialidad de originar investigaciones disciplinarias y fiscales, según corresponda.

152. La Sala de Revisión analizó la acción de tutela formulada por el personero municipal de Málaga -Santander en defensa de la educación digna y de calidad de los estudiantes del colegio oficial Nuestra Señora del Rosario. El promotor de la solicitud de amparo anunció que la comunidad estudiantil se había enfrentado por espacio de casi 6 años a un auténtico drama estructural en materia de infraestructura dado que, pese a concertarse desde las instancias nacionales y locales la construcción de una nueva sede para el colegio, la negligencia o pasividad de los actores involucrados había impedido que, a la fecha, los estudiantes y los profesores gozaran de una verdadera estructura física decorosa y propia. La Sala de Revisión profundizó en los reclamos del funcionario público, a través de su actividad probatoria, logrando recaudar evidencia que reveló que los niños, niñas y adolescentes de esta tutela, en la actualidad, solo tienen acceso a unas instalaciones que no se encuentran en un estado de mediana aceptabilidad ni propician ambientes de formación en condiciones mínimas de disponibilidad.

153. En este escenario, la Sala de Revisión analizó como cuestión inicial la satisfacción de los requisitos formales, acápite en el que sostuvo que (i) el Personero municipal de Málaga está legitimado para incoar la presente acción de tutela con el objeto de garantizar los derechos a la educación e integridad de los niños, niñas y adolescentes vinculados al colegio oficial Nuestra Señora del Rosario de Málaga, pero no para invocar la protección de los derechos de los docentes y directivos docentes de la misma Institución; y (ii) la Contraloría General de la República, en atención al debate constitucional involucrado en este asunto, carece de legitimación en la causa por pasiva; mientras que las demás autoridades estatales y particulares demandados sí satisfacen este requisito. Adicionalmente, se concluyó que en este caso se cumplían los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

154. A continuación, la Sala de Revisión concluyó que en este caso no se configura una carencia actual de objeto por hecho superado, pero sí -parcialmente- por situación sobreviniente, en particular respecto de las pretensiones de la acción de tutela dirigidas a obtener la reactivación de la obra de construcción de la institución educativa y de la implementación de medidas de vigilancia y supervisión respecto de la misma -faceta de disponibilidad del derecho a la educación-; lo anterior en razón a que, en el trámite de esta acción de tutela y ante la desprotección generada por el fallo proferido en segunda instancia, el Personero municipal de Málaga interpuso otra acción de amparo con dichas pretensiones, la cual fue fallada favorablemente por el Juzgado Promiscuo de dicho ente municipal, mediante sentencia del 20 de agosto de 2021.

155. Lo anterior, sin embargo, no fue óbice para que la Sala de Revisión considerara la necesidad de pronunciarse sobre dos problemas jurídicos en este caso; uno, dirigido a evidenciar si las autoridades estatales demandadas han lesionado los derechos a la educación e integridad de los estudiantes del Colegio al no garantizarles unas instalaciones adecuadas -faceta de disponibilidad; y, el otro dirigido a establecer si las mismas autoridades han desconocido los mismos derechos al no garantizar la adopción de medidas que propendan por el acceso a la educación en condiciones de calidad -faceta de aceptabilidad-, mientras se asegura el funcionamiento definitivo del Colegio en construcción.

156. Para el examen de dichos problemas, se recordó que “quien está llamado a dar solución al problema de acceso y permanencia de las niñas y los niños a su plantel educativo es el Estado garante por excelencia de los derechos de la comunidad.”[320] Así, le corresponde impulsar la demanda educativa, a través de la existencia de instituciones académicas provistas de suficientes recursos humanos y físicos que procuren la prestación esencial, continúa, eficiente y adecuada, del servicio público. También es su deber “fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.”[321]

157. Estos compromisos, se constató al analizar el primer problema jurídico, fueron desatendidos, en esta oportunidad, por el Ministerio de Educación, la Secretaría de Educación Departamental de Santander y la alcaldía municipal de Málaga dado que no acreditaron la toma de decisiones y medidas efectivas para superar una problemática que, a pesar de ser identificada por ellos, continúa generando un impacto severo sobre el proceso de formación de los menores “en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.”[322]

158. En concreto, dichas entidades incurrieron en una omisión constitucionalmente inaceptable al no garantizarles a los estudiantes una infraestructura escolar que efectivizara, especialmente, en un tránsito que se esperaba fuera seguro y eficaz hacia la presencialidad, su derecho a la educación, sin mayores barreras materiales a las ya impuestas y con garantía de la “primacía de un mínimo”[323] para resolver situaciones complejas que la ausencia de una planta física propia fue originando en el camino. No obstante, dado que sobre la materia existen medidas de protección adoptadas por un juez constitucional de tutela, la Sala de revisión decidió requerir al Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación de Santander y Municipio de Málaga- para que, en el marco de sus competencias, continúen adelantando todas las acciones necesarias para garantizar de manera plena los derechos a la educación e integridad de los estudiantes de la referida institución, comprometidos como consecuencia de la inexistencia de una edificación adecuada para la prestación del servicio educativo.

159. Ahora bien, en relación al segundo problema jurídico y como consecuencia de las deficiencias que la inexistencia de una planta adecuada generan en la faceta de aceptabilidad del derecho a la educación y la protección del derecho a la integridad de los estudiantes, se dispuso la adopción de una ruta que, con la participación de los actores involucrados, permita determinar en concreto las falencias educativas existentes en las instalaciones en las que actualmente funciona el Colegio, así como las medidas a implementar de manera urgente y oportuna. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que les asiste a las mismas autoridades de garantizar que, una vez se entregue la nueva planta educativa, el tránsito se adelante sin traumatismo en la garantía del derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes.

160. Finalmente, como la tutela planteó también un problema transversal de aparente manejo indebido de recursos públicos, fundado en la no terminación de obras públicas educativas en algunos colegios del departamento de Santander, la Sala instó al Ministerio de Educación a que no cesara en sus esfuerzos de avanzar hacia la garantía plena y sin obstáculos de la educación y, en virtud de los principios de colaboración armónica, suscitó la intervención de algunos organismos de control para que, dentro de sus competencias, preservarán de manera robusta el interés general.

161. En conclusión, la Corte Constitucional precisa que la Nación - Ministerio de Educación, el Departamento de Santander - Secretaría de Educación y el Municipio de Málaga - Secretaría de Educación no pueden excusarse en la asignación de competencias diferenciales en materia educativa para conservar una actitud pasiva frente a un problema estructural que afecta a sujetos de protección prevalente, sino actuar coordinada y decididamente en la superación de las barreras que impidan la garantía del derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes respecto de las facetas de disponibilidad y calidad o aceptabilidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,