Antecedentes hispanos del control judicial a la administración pública. Aportes del Derecho indiano
| Autor | Jaime Orlando Santofimio Gamboa |
| Páginas | 135-196 |
13
introduccin
la conformacin del control contencioso
administrativo en el sistema jurdico continental o
europeo de influencia francesa.
juger l’administration c’est encore administrer
El estudio de la jurisdicción contenciosa administrativa como instrumento fun-
damental para la consolidación del control a la actividad pública administrativa
del Estado debe adelantarse tomando como base su carácter dialéctico y no
meramente circunstancial, dentro de la evolución jurídica europea, haciendo
énfasis, eso sí, en las especiales elaboraciones surgidas a propósito de particu-
laridades de la historia del Derecho francés y de los principios que por la época
de la Revolución se pusieron en juego dentro del pensamiento rebelde, como
los de legalidad y división de poderes, los cuales pasaron a convertirse en los
sustentos de esta nueva concepción de justicia.
Dentro de la evolución del Estado constitucional el conocimiento de esta
jurisdicción implica aceptar de manera pacífica su indudable naturaleza de
instrumento fundamental para el cumplimiento de sus propósitos y finali-
dades, en especial y de manera inicial e histórica, los de la consolidación del
régimen de garantías para la defensa de los derechos subjetivos, a partir de la
incorporación de la tutela judicial efectiva como un derecho fundamental para
la defensa judicial de estos derechos frente a los actos arbitrarios y desmanes
de la administración que causen perjuicios a los asociados considerados de
manera individual.
En sus recientes desarrollos, el análisis de la institución nos acerca a la pos-
tulación de instrumentos judiciales tendientes a garantizar la protección y el
respeto a la legalidad, el interés general y la paz social con la incorporación en
el ordenamiento de acciones de orden jurídico objetivo de protección y defensa
del orden constitucional y legal fundadas en la iniciativa pública o popular, e
inspiradas en la necesidad del común, del mantenimiento del orden institucio-
nal, como componente trascendente del interés público. Todo lo cual de por sí
significa un avance cualitativo frente a las iniciales elaboraciones del Derecho
francés, en especial respecto de su recurso por exceso de poder, e incluso frente
de aquellos otros ordenamientos en los que se magnificaban las acciones ten-
dientes a la protección de los derechos individuales en detrimento del control
ciudadano a la violación o desconocimiento simple del orden jurídico, dejando
con estos vacíos judiciales las puertas abiertas a la reprochable actividad arbi-
traria de quienes ejercen el poder administrativo dentro del Estado de Derecho.
Antecedentes hispanos del control judicial a la administración pública. Aportes del Derecho indiano
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La jurisdicción contenciosa, así vista, sin embargo, no se mantiene estática.
En algunos ordenamientos, como el colombiano, por ejemplo, ha adquirido a
través de los años profundas responsabilidades de control de constitucionalidad
y de juez del interés general y de la paz social, en cuanto depositario del poder
jurisdiccional suficiente y discrecional concretado en acciones populares, de
grupo, de cumplimiento e incluso de tutela, o de amparo, como doctrinalmente
se le conoce.
Bajo esta perspectiva, introducirnos en el concepto de jurisdicción con-
tenciosa administrativa resulta ser un asunto complejo que implica retomar
elementos históricos, constitucionales y jurídicos procesales, al igual que sus-
tanciales, para su delimitación y comprensión; lo anterior con la advertencia de
que en algunos ordenamientos en los cuales se ha instituido esta jurisdicción
no se comparten las particularidades históricas francesas, que motivaron su
surgimiento como justicia paralela a la ordinaria. Significa ello que han desa-
rrollado estos países modelos diversos entre sí, el más significativo el adoptado
en algunos Estados latinoamericanos en donde se le sitúa como una función
más de la justicia ordinaria enclavada dentro de la competencias de los jueces
o tribunales ordinarios: así sucede por ejemplo en Perú, Bolivia, Venezuela,
Panamá y Brasil. Otros países ubican la jurisdicción en un plano diferente,
con organismos judiciales propios independientes de la justicia ordinaria,
generando verdaderas jurisdicciones especializadas, como es el caso típico de
Colombia donde desde 114 funciona bajo estas características, lo que denota
una profunda influencia de la dualidad de jurisdicción francesa, aunque, vale
la pena aclararlo, no por las mismas razones que en aquel Derecho surgió esta
justicia paralela a la ordinaria.
La idea de juzgar a la administración y de garantizar tanto los derechos
subjetivos como la legalidad objetivamente considerada se ha consolidado de
manera magnífica en la evolución del Estado de Derecho, en donde el control
fluye como una necesidad justificadora y sustentadora de su existencia concep-
tual y práctica. En este entendido, no puede entonces hacerse caso omiso de
su papel estelar en la estructuración de una sociedad libre y pacífica, en cuanto
límite institucional al agravio de los derechos y la arbitrariedad, como de los
desafueros respecto de los intereses de la comunidad. Determinadora, en con-
secuencia, de una democracia vivencial; incontrovertible fuente de convivencia
humana y de respeto a las instituciones.
Como lo destacamos, introducirnos en las raíces del contencioso adminis-
trativo significa reconocer su carácter dialéctico y no circunstancial, dentro
de la evolución jurídica europea, lo cual implica aceptar que las razones de
su implantación en los diferentes ordenamientos jurídicos corresponden a
Jaime Orlando Santofimio Gamboa137
realidades políticas diversas. Esto, sin embargo, no impide que reconozcamos
que la magnífica construcción de nuestra disciplina, desde la perspectiva de su
finalidad de control e incluso del mismo significado gramatical de los términos
utilizados para su identificación, corresponde a las especiales elaboraciones
surgidas a propósito de particularidades de la historia del Derecho francés y,
principalmente, como lo destaca garcíade enterría, de la disidencia revolu-
cionaria frente a un importante principio sustentador de la misma revolución,
como lo fue el de la división de poderes; el cual adquirió una especial dinámica
a consecuencia de las traumáticas pugnas entre gobernantes y tribunales al
interior de la Francia prerevolucionaria e incluso revolucionaria, lo que, en
consecuencia, le otorga a la tradición política francesa una especial razón de
fundamentación del sistema de control judicial a la administración conocido
como “de lo contencioso administrativo”1.
Esta tendencia a darle sustantividad propia al control judicial de la adminis-
tración fluyó incontrolable por los diferentes países de la Europa continental y
de los demás confines del globo terráqueo, en lo que se conoce como el Derecho
administrativo de influjo francés o continental europeo, que con variaciones
importantes se ha consolidado en ordenamientos jurídicos de la importancia
de Alemania, Italia y España, principalmente por su lógica conceptual de en-
tender a la administración como un poder actuante y permanente, depositario
de las más importantes funciones respecto de la comunidad y de las personas
individualmente consideradas, y no tanto como una necesidad de excepcionar
la aplicación del principio de la división de poderes. Su expansión corre simul-
tánea con el concepto de eficacia del control y de la necesidad de la especialidad
para su efectividad2.
1eduardo garcíade enterría, Revolución Francesa y administración contemporánea, Madrid, Edit.
Civitas, 18, pp. 41-1.
2 Puede consultarse, sobre el contencioso francés, principalmente sobre su surgimiento, vinculado a las
particularidades de la historia francesa, a prosperweil, Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 14, p.
38. En tratándose de la expansión del contencioso francés a los demás países europeos, podemos afirmar
sin lugar a equívocos que no significó de ninguna manera una imposición integral de las instituciones
francesas, mas sí de la necesidad de especializar el control a la administración a través de autoridades
concretas, función esta que no tardó en concentrarse en manos de las judiciales según las particulari-
dades evolutivas de los diferentes contextos nacionales que recepcionaron esta tendencia jurídica. Lo
que definitivamente significó el surgimiento y consolidación del contencioso francés en los territorios
europeos fue en definitiva una ruptura importante a la línea de conducta tradicional que consideraba
que los litigios de la administración podían ser resueltos por los jueces ordinarios. Para la evolución del
contencioso administrativo en Alemania puede consultarse adolfo merkl, Teoría general del derecho
administrativo, Granada, Edit. Comares, 2004, pp. 462 y ss.; ernst forsthoff, Tratado de derecho
administrativo, Madrid, iep, 18, pp. 712 y ss.; fritz fleiner. Instituciones de derecho administrativo,
Madrid, Edit. Labor, 133, pp. 188 y ss.; karl-peter sommermann, “La justicia administrativa ale-
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