La influencia francesa en la creación de la jurisdicción colombiana de lo contencioso administrativo
| Autor | Andrés Fernando Ospina Garzón |
| Páginas | 199-221 |
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Cuando no existían las pruebas de adn para determinar la paternidad o, al
menos pruebas de coincidencia sanguínea, esta quedaba declarada cuando una
mujer afirmaba haber tenido relaciones sexuales con un hombre para la época
presumida de la concepción y este no lograba demostrar estar en incapacidad de
concebir o que él no fue el único que tuvo encuentros sexuales con la madre para
esa época (exceptio plurium concubentium o plurium constupratorum)1. La situación
se dificultaba cuando varios hombres podían razonablemente ser el padre y no
había más que acudir a la prueba del parecido entre el niño y el presunto padre.
La prueba no era científica, ya que el parecido puede ser una coincidencia y a
pesar de haber varios antecedentes, uno solo es el responsable de la fecundación.
Antes de 113, nuestro sistema de control jurisdiccional de la administración
era de influencia española. En 113, Colombia fue definitivamente seducida
por el coqueteo francés y, aunque nuestra jurisdicción finalmente se parezca
a la española de la ley de Santa María de Paredes2, el parecido no demuestra
científicamente la paternidad. Dicho sea de paso, el parecido es simplemente una
apariencia3. El adn de las instituciones se encuentra en la historia. Es necesario
1 El art. 4 de la ley 4 de 136, modificado por el artículo 6 de la Ley 7 de 168, disponía: “Se presume
la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: (…) 4º) En el caso de que entre el presunto
padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 2 del Código
Civil pudo tener lugar la concepción. Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social
entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según
sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
“En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en
que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos
indicados en el inciso anterior que en la misma época, la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u
otros hombres, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogió al hijo como suyo (…)” Esta
excepción a la presunción de paternidad fue declarada constitucional mediante la sentencia C-243-01.
2 Ley de lo contencioso-administrativo del 13 de septiembre de 1888. Cf. eduardo garcía de enterría,
Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 18, p. 6.
3 La ley de Santamaría de Paredes creó una especie de tribunal supremo de lo contencioso administrativo
dentro del Consejo de Estado español. Una mirada rápida podría asimilar esto al sistema colombiano
donde el Consejo de Estado, dividido en dos salas (de consulta y de lo contencioso administrativo),
contiene al máximo órgano de lo contencioso administrativo jurisdiccional. Sin embargo, la ley de
Santamaría de paredes no creó una verdadera justicia delegada ya que la ejecución de las decisiones
de la jurisdicción quedaba al arbitrio de la administración quién podía no ejecutarlas por razones de
“interés público”. Además, las sentencias del Consejo de Estado español eran recurribles ante el Consejo
de ministros: “(…) el famoso recurso extraordinario de revisión por incompetencia de la jurisdicción
contencioso-administrativa, recurso que podía promover el Fiscal después de dictado el fallo y que
correspondía decidir al Consejo de Ministros, el cual podía revocar la sentencia si consideraba que el
Tribunal había fallado extralimitando sus competencias, recurso que subsistió hasta la reforma de 104
(…)”: eduardo garcía de enterría, Hacia una nueva justicia administrativa, Ob. cit., p. 23. Es más,
cronológicamente el caso es inverso: en España con esta ley se creó un tribunal dentro del Consejo de
Estado, mientras que en Colombia, en 113, nació un tribunal y meses después éste fue absorbido por
el Consejo de Estado cuando fue restablecido.
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entonces recurrir a los antecedentes de la Ley 130 de 113 para determinar
la medida en la que la que los parecidos son coincidencia o, por el contrario,
reflejan la genética de las instituciones.
Un breve recorrido por los pasos fundamentales en el nacimiento de nues-
tra jurisdicción de lo contencioso administrativo será necesario, a manera de
introducción, para poder responder a la pregunta que se nos ha formulado en
estas jornadas, respecto de la influencia real que tuvo el Derecho francés en la
creación de nuestra propia jurisdicción.
La Constitución de 1886 abrió la puerta para la creación de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Esta Constitución conservadora, de república
unitaria4, centralista, que organizó nuestro territorio en departamentos, que
restableció el Consejo de Estado que había sido suprimido por las constituciones
liberales, se inspiró directamente de la Constitución francesa del año viii de la
Revolución6; Constitución consular, napoleónica, centralista, que organizó el
territorio francés en departamentos7 y también restableció el Consejo de Es-
tado francés que había sido suprimido por la Revolución por considerarlo un
símbolo de los privilegios monárquicos del antiguo régimen8. Varios artículos
de la Constitución colombiana de 1886 fueron traducciones con adaptaciones
de la Constitución francesa de 17, como es el caso de aquel que establece las
funciones del Consejo de Estado: asesoría al gobierno, preparación de proyectos
de ley y la decisión, en última instancia, del contencioso administrativo. No
era la primera vez que existía un Consejo de Estado en Colombia, pero sí la
primera vez que podría ejercer funciones jurisdiccionales, si el Congreso de la
República decidía atribuirle dichas funciones. Este sistema, que se explica por
4 Artículo 1. La Nación Colombiana se reconstituye en forma de República unitaria.
Artículo 4. (…) Las secciones que componían la Unión Colombiana, denominadas Estados y Territo-
rios nacionales, continuarán siendo partes territoriales de la República de Colombia, conservando los
mismos límites actuales y bajo la denominación de Departamentos.
6 2 de diciembre de 17 (22 frimaire an viii).
7 Artículo 1. La República francesa es una e indivisible. Su territorio europeo se divide en departamentos
y circunscripciones comunales.
8 El artículo 1 de la Ley del 27 de abril/2 de mayo de 171 suprimió el Consejo de Estado y el artículo
3 transfirió los asuntos pendientes de decisión al tribunal de la primera circunscripción de París.
Artículo 2 de la Constitución francesa del año viii. Bajo la dirección de los cónsules, un Consejo de
Estado será encargado de redactar proyectos de ley y de reglamentos de administración pública y de
resolver las dificultades que se susciten en materia administrativa”. Por su parte, el artículo 141 de la
Cuerpo Supremo consultivo del Gobierno (…) 2º. Preparar proyectos de ley y de códigos (…) 3º.
Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las
reglas que señale la ley (…)”.
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