Capítulo II: ¿El dolo en la acción o en la culpabilidad? De las estructuras lógico-objetivas a las estructuras lógico-objetivas-valorativas
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capítulo ii
¿el dolo en la acción o en la culpabilidad?
de las estructuras lógico-objetivas a las
estructuras lógico-objetivas-valorativas1
INtroduccIóN
En nuestro primer escrito, publicado en el año de 1991 por
la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla2, decíamos que la
historia del derecho penal es el duro trasegar de lo simple
a lo complejo. En la época grupal, forma primaria de or-
ganización social, no existía el derecho penal y los daños
causados al grupo, a sus miembros o a sus intereses eran
reprimidos con la venganza y su único norte era la intuición.
Posteriormente aparece el Estado, se dictan códigos que
regulan la conducta de los asociados, pero sus formulacio-
nes se hacían de una manera extremadamente casuística.
Esa casuística, que implicaba una descripción totalmente
concreta –prácticamente se describían los eventos en sus
manifestaciones fácticas–, conducía necesariamente a una
1 Publicado en carloS arturo gómez Pavajeau & jhoN harvey PINzóN Navarrete
(directores). Debates fundamentales de derecho disciplinario, tomo I, Bogotá,
Ediciones Nueva Jurídica-Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario-
Confederación Internacional de Derecho Disciplinario, 2020.
2 CarloS arturo gómez Pavajeau. El principio de la antijuridicidad material. Su
regulación y aplicación en Colombia, Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, 1991, pp. 82 y ss.
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simpleza en el proceso de adecuación de la conducta en la
norma, de una facilidad impresionante, pues además impe-
raba un derecho penal de responsabilidad objetiva según el
cual lo único que había de verificarse era la relación existente
entre acto y resultado desde el punto de vista físico. Tal vez
en aquella época lo único que resultaba complejo eran los
procesos de adecuación analógica, en razón de que todavía
no se afirmaba el principio de la legalidad de los delitos y
de las penas. La casuística misma evitaba, por virtud de su
particularidad, que se colaran en la normatividad conductas
que el legislador no quería reprimir.
Vino entonces la época del iluminismo, que floreció entre
los siglos xvIII y xIx, y en la cual, tratando de romper el an-
terior sistema, sus cultores se apegaron al derecho natural.
Surge el derecho penal clásico, con Carrara a la cabeza, su
más grande exponente, quien elaboró todos sus postulados
a partir de la razón, por lo que no en vano ha sido llamado
el “legislador en la escuela de la razón”. Sus estudios se
centraron en el delito, y por consiguiente el delincuente
quedó relegado a un plano de subordinación.
Como reacción contra el sistema clásico aparece la es-
cuela positiva, fundamentada en la filosofía positivista,
la cual considera que lo único científico es lo verificable a
través del método de la observación y, por lo mismo, en el
estudio de cualquier fenómeno deben buscarse las leyes
naturales que lo gobiernan. Aquí el centro de gravedad de
los estudios del derecho penal, convertido en un apéndice
de la sociología criminal por Enrico Ferri, es el delincuente,
del que se asume el carácter de ciencia causal explicativa.
El modelo anterior entra en crisis y aparecen entonces,
a principios del anterior siglo, en Alemania e Italia, la dog-
mática jurídica y el tecnicismo jurídico, respectivamente. En
este nuevo modelo, con el fin de ponerle orden al derecho
penal, se separan tajantemente las labores de la ciencia penal
como tal, y las de la criminología. Por un lado, la ciencia
criminológica continúa con el estudio del delincuente con
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fundamento en el paradigma etiológico; y por otro, la dog-
mática prosigue el estudio del delito a partir del concepto
de causalidad, muy apreciado en el siglo anterior por virtud
de la filosofía positivista y mecanicista que informaba a las
ciencias de la época.
En este último ámbito aparecen en Alemania, donde el
estudio del delito tuvo mayor significación científica, las
disputas entre hegelianos –Merkel, Kohlrausch y Ferneck–
partidarios de un concepto subjetivo del injusto dada la
imposibilidad de separar antijuridicidad y culpabilidad
por un lado, y por otro los partidarios de Ihering –Thon,
Litz y Goldschmidt– quienes entendían el injusto desde una
perspectiva general-objetiva que propiciaba y facilitaba la
separación de lo injusto-objetivo y lo culpable-subjetivo3.
Karl Binding, con su teoría de las normas, y Ernst von
Beling, con la creación de la doctrina de la tipicidad, eri-
gieron un monumental culto al formalismo en el delito.
Claro está que ese formalismo en la concepción de Beling
significa garantía, por todo lo que implica para el derecho
penal la doctrina de la tipicidad; pero, en cambio, en Bin-
ding se acentúan sus efectos nocivos por consecuencia de
la consideración relevante de la antijuridicidad formal, ya
que el autor de la conducta antinormativa solo encontraba
exención de responsabilidad cuando resultaba amparado
por una causal de justificación legalmente consagrada y era
posible que por lo abstracto de las descripciones típicas se
colaran conductas que ningún daño causaban. Fueron estos
los llamados “representantes de la orientación causal-natu-
ralista del delito”4, y a su lado Franz von Liszt, aunque con
3 CarloS arturo gómez Pavajeau. La dogmática jurídica como ciencia del derecho.
Sus especies penal y disciplinaria: necesidad, semejanzas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2017, pp. 211 y 223.
4 Resulta muy difícil encontrar a Binding como causal-naturalista. Empero,
dice Molina Fernández que, a partir de la segunda edición del tomo I de su
Teoría de las normas, la “norma” perdió protagonismo y a partir de entonces
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