Los contratos estatales. Complejidades para su estructuración unívoca
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 589-738 |
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introdccin. a dinmica concepta
en a estrctracin de negocio
jrdico de estado115
16. La administración pública, o más concretamente, todos aquellos entes y sujetos que ejercen
funciones públicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a
un singular y estricto principio de legalidad, que los habilita tanto para la adopción de actos admi-
nistrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la
celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales.
161. Bajo esta perspectiva, a la par de los procedimientos y actuaciones administrativas que sus-
tentan el acto administrativo unilateral –el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el instrumento
ordinario dentro del Estado de derecho para el cumplimiento de sus propósitos–, se hace imprescin-
dible que todos los servidores públicos entiendan que existe, igualmente, la figura del contrato como
mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado.
162. Lo anterior implica, dado el origen privado de la institución, reconocer su inmensa com-
plejidad conceptual, ideológica y política cuando una de las partes es un sujeto de derecho público,
fenómeno que da lugar al surgimiento de una especial categoría negocial a partir de los contratos de
los entes públicos, denominada en la reciente legislación nacional como “contrato estatal”1151 y que
* Capítulo revisado por maría juliana santaella cuberos.
115 Bibliografía básica para el estudio del contrato estatal y su celebración indebida: gaspar ariño ortiz. Teoría del
equivalente económico en los contratos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968; josé maría
boquera oliver. “La caracterización del contrato administrativo en la reciente jurisprudencia francesa y española”,
Revista de Administración Pública, n.º 2, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957; allan r. brewer-carías.
Contratos administrativos, en Colección Estudios Jurídicos, n.º , Caracas, Edit. Jurídica Venezolana, 1992; rafael
entrena cuesta. “Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la administración”, Revista de Admi-
nistración Pública, n.º 2, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1957; rodrigo escobar gil. Teoría general de los
contratos de la administración pública, Bogotá, Edit. Legis, 1999; juan carlos expósito vélez. La configuración del
contrato de la administración pública en el derecho colombiano y español, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
22; eduardo garcía de enterría. “La figura del contrato administrativo”, Revista de Administración Pública,
n.os 1 y 2, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 196; eduardo garcía de enterría y tomás ramón fer-
nández. Curso de derecho administrativo, t. i, cit.; fernando garrido falla. “El negocio jurídico del particular en
el derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, n.º 1, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 195;
íd. Tratado de derecho administrativo, vol. ii, Madrid, Edit. Tecnos, 1992; alfonso gómez méndez. Delitos contra
la administración pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2; sebastián martín-retortillo ba-
quer. El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, Madrid, Edit. Civitas, 1996; josé
ignacio monedero gil. Doctrina del contrato del Estado, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1977; Universidad
Externado de Colombia. “Contratación estatal. Legislación y jurisprudencia”, Banco de datos jurídicos; jaime vidal
perdomo. “La noción de contrato estatal en derecho colombiano”, s. p., Bogotá, 1999; josé luis villar palasí y
josé luis villar ezcurra. “Contratación administrativa”, en Principios de derecho administrativo, t. iii, Madrid,
Universidad de Madrid, 198.
1151 jaime vidal perdomo. “La noción de contrato estatal”, cit., p. 1. El conce pto de contrato estatal, conforme a las
tendencias advertidas en la Ley 8 de 199, significa el abandono de la teoría del contrato administrativo surgida
de la histórica diferencia entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración.
Agrega vidal perdomo que “Hay en ese cambio de orientación de la ley una tendencia hacia la privatización, o sea
Compendio de derecho administrativo
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se caracteriza por articular de manera permanente su doble naturaleza de instrumento básico par a el
cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general, y de fuente de obligaciones
conforme a las elaboraciones del derecho privado.
16. Esto significa que el estudio de la institución desde la perspectiva estatal invita a reconocer
su ámbito integrador de conceptos y principios tanto de derecho público como privado1152, en algunos
casos extraños entre sí pero que se moldean para definirla y hacerla viable dentro del tráfico jurídico
ordinario, brindando en consecuencia respuestas a los fenómenos propios del consentimiento que
surgen cuando se trata de los negocios jurídicos entre entidades públicas o entre algunas de estas y
los particulares, donde lo característico es el predominio del interés general.
I. e srgimiento de na teora
sore e contrato estata
16. Los anteriores planteamientos, que hoy en día constituyen para el derecho administrativo el
punto de sustento del contrato estatal, no siempre han sido de recibo pacífico por la doctrina y la
jurisprudencia. La formación de una teoría sobre la materia ha estado signada por un camino tor-
tuoso115 de interpretaciones y concepciones contradictorias, fundadas en discusiones inter minables
sobre la autonomía del contrato estatal, hasta llegar incluso, sobre la base de diferentes consideraciones
doctrinales, a negar la posibilidad misma de su existencia.
165. En la práctica, se puede sostener que intentar una aproximación a la teoría de los contratos
de las entidades públicas, y sobre todo pretender conformar una teoría sobre su naturaleza implica
retomar la historia misma del derecho administrativo115, no solo a partir de los aportes fundamen-
tales de la Revolución Francesa1155, sino igualmente, y con la misma relevancia, de los antecedentes
el propósito de sustraer el régimen jurídico de los principios y prescripciones del derecho público, y acercarlo más
al ordenamiento legal de los particulares…”.
1152 martín-retortillo baquer. El derecho civil, cit., p. 69. En el régimen jurídico colombiano se ha entendido, por
vía jurisprudencial, que el contrato del Estado comparte ese ámbito integrador de lo público y lo privado. En
sentencia del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 2 de se ptiembre de 1997, C.P.:
carlos betancourt jaramillo, exp. S-71, expuso la corporación que “El legislador de 199, mediante la Ley
8, pretendió que la actividad contractual del Estado quedara bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por
tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y de derecho privado…”.
115 eduardo garcía de enterría. “La figura del contrato administrativo”, cit., p. 11: “Sin embargo, la teoría del
contrato administrativo sigue siendo notoriamente insatisfactoria. Un autor francés decía no hace mucho que este
tema es ‘uno de los capítulos más desesperantes del derecho público’”, haciendo referencia a george liet-veaux
y a su comentario formulado en La Revue Administrative, n.º 5, París, 1956, p. 5.
115 gaspar ariño ortiz. Teoría del equivalente económico, cit., p. 27: “… en el contrato administrativo se viene a con-
densar el problema entero del derecho administrativo…”. Sostiene este autor el anterior postulado en la medida en
que el estudio de la institución compromete al doctrinante en las diferentes direcciones que históricamente se han
dado en torno, no solo a la existencia misma del derecho administrativo, sino también a su dependencia frente al
derecho privado. De ahí que no resulte difícil sostener que contrato y derecho administrativo se enfrentan e incluso
se acompañan permanentemente en nuestra historia jurídica.
1155 eduardo garcía de enterría. La lengua de los derechos…, cit., p. 181.
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Los contratos estatales. Complejidades para su estructuración unívoca
inmediatos de la disciplina que nos brinda la llamada ciencia de la policía1156, a partir de la cual se
comenzaron a desarrollar las primeras reglas en cuestiones negociales del Estado, fundadas en la
aplicación del derecho civil.
166. En el decir de Mayer, en esa época el derecho civil aplicado al Estado adquirió un vuelo pro-
digioso, ante la ausencia de un verdadero derecho público1157. A lo anterior cabe ag regar los indudables
aportes de la doctrina francesa post revolucionaria a esas discusiones, que sin duda le imprimieron
al conjunto del conflicto interpretativo un importante toque “autonomista”, con toda la influencia
que este ha tenido en los países latinoamericanos, a la par de las elaboraciones de algunos juristas
españoles en torno a la unidad o identidad del contrato administrativo con el derecho civil; dentro de
ese contexto debemos evaluar, con igual importancia, los desarrollos de la doctrina alemana formada
en la cuna misma del derecho privado y que se sirve de este amplia y profundamente.
167. Bajo esos presupuestos, al inclinarnos sobre los desarrollos del negocio jurídico del Estado
podemos identificar diferentes concepciones que fundamentan doctrinas enfrentadas; no obstante
lo anterior, resulta claro que históricamente fue a partir de los desarrollos de los distintos sistemas
del derecho –en tratándose del administrativo, principalmente en la teoría de los actos de autoridad
y de gestión– que se dieron los primeros pasos para identificar la problemática del contrato cuando
uno de los sujetos intervinientes en el mismo es el Estado, cualquiera de sus entidades u órganos, o
un particular que contrata en ejercicio de funciones administrativas.
A. a constrccin de n sistema jrdico
para os contratos de estado. actos
de atoridad y actos de gestin
168. A partir de las experiencias del derecho privado y de la inobjetable presencia del poder en las
relaciones estatales, en los diferentes ordenamientos europeos la doctrina construyó los sustentos
jurídicos para introducir el contrato, sin negarle entidad al poder público y reconocer la milenaria
institución del contrato producto del desarrollo jurídico del derecho y de las relaciones humanas y
económicas. En ese contexto, como lo señala Gaspar Ariño, se introdujo la teoría de la doble persona-
lidad del príncipe, en el sentido de que para sus relaciones ostentaba una doble condición como sujeto
de derecho, concepción que en Alemania recibió el nombre de teoría del fisco, en Francia doctrina
de los actos de autoridad y actos de gestión, y en España se entendió como actuación del Estado en
cuanto poder o en cuanto persona jurídica. Incluso, en los países que se rigen por el common law se
conoce como la distinción entre proprietary capacity y governmental capacity1158.
169. La teoría de los actos de gestión pública y privada se remonta al orden jurídico pre revo-
lucionario. Su principal antecedente se ubica en la teoría del fisco, que constituyó uno de los princi-
pales instrumentos para someter parte de la actividad pública al derecho privado y al control judicial
1156 inap. Estudios históricos sobre administración y derecho administrativo, cit., pp. 71 y ss.
1157 otto mayer. Derecho administrativo alemán, t. i, Buenos Aires, Depalma, 1982, pp. 58 a 66.
1158 gaspar ariño ortiz. “Contrato del Estado y common law”, Estudio-Prólogo a josé ignacio monedero gil. Doctrina
del contrato del Estado, cit., p. 9.
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