Las potestades materiales de la administración: discrecionalidad, ponderación y proporcionalidad
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 273-297 |
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introdccin. a dinmica de as potestades
materiaes de a administracin
568. El concepto de derecho administrativo propuesto se soporta de manera trascendente –aunque no
exclusiva–, en aras de la satisfacción material de las finalidades estatales, en el ejercicio de actividad
típicamente discrecional, dándole por esa vía al ejercicio de la función administrativa una dinámica
significativa en procura del cumplimiento material de dichas finalidades. Para la construcción de las
decisiones adecuadas en relación con los fines encomendados, la administración se soporta en un vasto
escenario de alternativas siempre con la más profunda sujeción al sistema del ordenamiento jurídico.
569. Así mismo, se debe admitir, de todas maneras, que el ejercicio de la función administrativa
se hace acompañar de la actividad no propiamente discrecional y que las bases legales que soportan
las competencias administrativas nos llevan por senderos diversos, en cuanto se observan redaccio-
nes normativas altamente estrictas y restrictivas que hacen de la función y sus desarrollos funciones
altamente regladas o de discrecionalidad estrecha.
57. Igualmente, otras disposiciones normativas que incitan a efectuar consideraciones en torno
a fenómenos como los de la actividad administrativa sujeta a la configuración de conceptos jurídicos
indeterminados7, en lo que la doctrina clásica del derecho administrativo reconoce como la presencia
combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas de conceptos jurídicos indetermi-
nados, esto es, de amplitud y subjetividad para adoptar una solución o decisión entre muchas posibles,
pero también, la de materialización de contenidos no definidos para llegar a una misma solución en
la definición de las bases sobre la cual se desarrollara la función administrativa7.
571. Todas las anteriores son vicisitudes propias de la presencia de potestades materiales de la ad-
ministración para el adecuado cumplimiento de sus propósitos y finalidades que bajo los presupuestos
del moderno derecho administrativo, el sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de
derecho, se viene entendiendo a partir de una reconsideración del fenómeno discrecional como la
presencia de un habilitación a la administración para la concreción del derecho y no tanto un fenó-
meno de libertad de selección, más bien un asunto ligado de manera estrecha con las metodologías
constitucionales de la proporcionalidad y la ponderación75, en procura de la obtención de decisio nes
administrativas de profundo contenido material verdaderamente razonadas, justificadas, motivadas en
todos sus aspectos que garantizan el tránsito pacífico de la administración por senderos de objetividad
y de su no desbordamiento arbitrario.
* Capítulo revisado por la profesora maría juliana santaella cuberos.
7 En torno a los dos conceptos puede consultarse Karl engisch. Introdução ao pensamento jurídico, Lisboa, Fundação
Calouste Gulbenkian, 2, pp. 25 y ss.
7 josé maría rodríguez de santiago. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons,
2, p. 8.
75 luis arroyo jiménez. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, cit., p. 8.
Compendio de derecho administrativo
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I. a discrecionaidad y s intensidad
(rega y discrecin administrativa)
A. discrecionaidad
572. Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad propiamente dicha, en el concepto propuesto de
derecho administrativo se refiere a la potestad decisoria para la cual está habilitada legalmente la
administración en el marco jurídico estatal tendiente a la definición de la estructura y contenido de
sus decisiones, a partir de admitir que las actividades administrativas no están absoluta o plenamente
regladas en la normatividad76.
57. Para esos efectos el legislador radica en cabeza de las autoridades una facultad confor madora
que la habilita para adoptar las soluciones de configuración y contenido de las decisiones que con-
sidere mejores y más apropiadas para atender los intereses públicos, decisiones que necesariamente
para deslindarlas radicalmente de cualquier aproximación a la arbitrariedad deben ser razonadas y
motivadas, expresando las razones que le sirven de fundamento, esto es, conforme a las exigencias
doctrinales, respaldadas y justificadas en los datos y pruebas objetivas que de manera concreta justi-
fican la medida o decisión escogida77-78.
76 La potestad es reglada en los casos del cumplimiento estricto de las exigencias normativas completas, determinadas
agotadoramente por las normas superiores. La norma determina al extremo, agotando el contenido y supuestos de
su operancia, constituyendo un supuesto normativo completo y una potestad aplicable, absolutamente definible en
términos y consecuencias. En tratándose de las autorizaciones producto de ese ejercicio del poder administrativo, la
administración reduce significativamente su capacidad de apreciación subjetiva, limitándose a la mera constatación
o verificación del cumplimiento de las exigencias, definidas agotadoramente y con carácter imperativo en la norma.
Tendientes a liberar el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obligatorias de la norma
correspondiente, por el particular-administrado. La doctrina expone como caso tipo de las licencias sujetas a potes-
tades regladas las de carácter urbanístico, en especial las de construcción, sujetas a la legalidad estricta contenida
en las normas superiores territoriales, urbanísticas y, específicamente, en los planes de ordenamiento territorial, en
donde la actividad de la administración se agota exclusivamente en la confrontación de las mismas con el proyecto a
ser desarrollado por el interesado, con el propósito de verificar y controlar el respeto y acatamiento de las condiciones
requeridas en dichas normas.
77 tomás ramón fernández. De la arbitrariedad de la administración, Madrid, Civitas, 199, pp. 82 a 89.
78 josé maría rodríguez de santiago. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, cit., pp. 1 y
ss.; cfr. del mismo autor: “Ponderación y actividad planificadora de la administración”, en luis ortega álvarez y
susana de la sierra. Ponderación y derecho administrativo, cit., p. 118. Lo anterior es natural en todo proceso admi-
nistración que implique planificación. De manera clara sostiene el profesor rodríguez de santiago que “[…] El
punto de partida es, por una parte, que no es concebible la planificación (en la ordenación del territorio, el urbanismo,
las carreteras, o las aguas continentales, etc.) sin que se otorgue a quien ha de decidir sobre ella un amplio margen
de libertad conformadora. Por otra parte, sin embargo, es evidente que libertad conformadora y sujeción a la ley se
encuentran en una tensión de principio […]”. El sometimiento a la ley de la administración conformadora, es decir,
la administración poseedora de habilitación para actuar a través de la discrecionalidad, se hace no a partir de una base
normativa reglada, sino mediante normas que simplemente orientan el ejercicio de esa competencia en procura de los
fines esperados, normas orientadoras –principios– que generalmente están en tensión unas con otras.
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