Hacia la afirmación de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del Poder constituyente
| Autor | Wilson Ruíz Orejuela |
| Páginas | 175-212 |
Capítulo 3. Hacia la armación de la teoría de la responsabilidad
patrimonial del Estado por el hecho del Poder constituyente
La armación de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho
del Poder constituyente, requiere, necesariamente aludir y luego desvirtuar los argu-
mentos negativos expuestos en Colombia por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo para aceptar ese tipo de responsabilidad, que se
consignaron, entre otras, en las sentencias del 13 de diciembre de 1995307, tesis reite-
rada el 8 de marzo de 2007308
.
En el primer pronunciamiento se mostraron las razones que negaron la responsabilidad
patrimonial del Estado por los actos de la Asamblea Constituyente como poder
originario, motivo por el cual se empezará por exponer los mismos, así como los
motivos que los desvirtúan. Luego, se examinará lo relativo a los otros dos medios de
revisión de la Constitución, esto es, a los actos legislativos expedidos por el Congreso
de la República y al referendo constitucional.
En efecto, el Consejo de Estado no aceptó la responsabilidad patrimonial del Estado
por los actos de la Asamblea Constituyente de 1991, especícamente reclamada por
uno de los congresistas que había sido elegido para el periodo constitucional 1990 a
1994, suprimido por la convocatoria a esa Asamblea en 1991, es decir, con base en
lo dispuesto en la Constitución anterior. Para el Consejo de Estado, de un lado, las
actuaciones de ese órgano son soberanos, al originarse del constituyente primario que
se pronunció libremente mediante actos políticos y, del otro, que tales actos no tienen
ningún control jurisdiccional por un órgano constituido, como lo son el Tribunal
Constitucional, y el Consejo de Estado como Máximo Tribunal de la Jurisdicción de
307 Colombia. Consejo de Estado (Sala Plena). Sentencia núm. 470/1995 del 13 de diciembre.
Actor Feisal Mustafá Barbosa.
308 Colombia. Consejo de Estado (Sección Tercera). Sentencia núm. 16421/1997 de 8 de marzo.
Radicación n°. 1997-03613-01 (16421).
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lo Contencioso Administrativo. De la misma manera, manifestó que el demandante
no tenía derechos adquiridos por la elección como Congresista.
En el salvamento de voto explícitamente se señaló que aunque las Cartas Políticas se
funden en la democracia, siguiendo la tesis del Poder constituyente, en su contenido
no pueden desconocerse los derechos de las personas, a no ser que al preverse
expresamente no afecte el principio de equidad, ni contraríe los compromisos
internacionales y por esa razón a juicio del Magistrado disidente, el Estado debía
responder patrimonialmente, en razón a que la actividad del constituyente fue
legítima y con ella se lesionaron derechos que le asisten al demandante, generados
del rompimiento de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, ocasionando así
un daño especial a un grupo de personas –los congresistas–, cuya nexo de causalidad
está dado por la actividad lícita del Estado y el daño inigido, sin que pueda adecuarse
el asunto en un régimen diferente al mencionado.
En la segunda sentencia proferida en el 2007, se citó idéntica tesis plasmada en 1995
por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través
del fallo del 22 de abril de 2004309, en donde se denió una demanda presentada
por un ex Magistrado del Tribunal Disciplinario a quien vio frustrada la posibilidad
de completar el periodo constitucional en ese cargo, con la puesta en vigencia de la
En esa oportunidad, se insistió en que el Poder constituyente es soberano, al
determinar las competencias jurídicas en el nuevo orden constitucional, no solo en
cuanto al reconocimiento de derechos, sino para la atribución de las competencias
de los poderes constituidos. En ese sentido, se indicó que las decisiones de la
Asamblea Nacional Constituyente fundaron un nuevo orden constitucional en
Colombia vertido en la Carta Política y, los poderes constituidos dentro de las cuales
se encuentran las ramas tradicionales del poder público, derivan su legitimidad de
esa decisión originaria y se someten a ese poder supremo. De allí que en el artículo
59 transitorio de la Constitución se haya dispuesto que los actos de la Asamblea,
así como la Constitución misma, no tienen ningún control jurisdiccional. Por lo
señalado, el derecho adquirido alegado por el demandante no tiene fundamento
jurídico, por cuanto no fue reconocido por el constituyente de 1991, el cual tampoco
previó indemnización para los Magistrados del Tribunal Disciplinario cuyos cargos
fueron suprimidos, razón por la cual no existe la situación jurídica que sustente el
daño antijurídico alegado.
309 Colombia. Consejo de Estado (Sección Tercera). Sentencia núm. 12551/2004 de 22 de abril.
Radicación 1992-08318-01 (12551).
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Responsabilidad del Estado social de derecho
por los actos del poder constituyente
La línea jurisprudencial descrita se basa en cuatro argumentos principales: en primer
lugar, los actos del Poder constituyente originario fundan un nuevo orden y por ello
son soberanos imponiéndose a todos sin compensación; en segundo lugar, la Rama
judicial como órgano constituido no tiene competencia para ejercer control sobre
esos actos; en tercer lugar, el periodo constitucional para el que fueron elegidos los
congresistas y el Magistrado del Tribunal Disciplinario no les otorgó un derecho
adquirido y, en cuarto lugar, en la Constitución Política de 1991 no se previó el
derecho a la indemnización para los congresistas, ni para los magistrados del Tribunal
Disciplinario.
De acuerdo con lo sostenido hasta ahora, puede armarse sin vacilación que el
Consejo de Estado pasó por alto que la inmunidad del control de constitucionalidad
sobre los actos del Poder constituyente originario, no descarta que puedan causar
daño y por lo tanto, que el control de constitucionalidad, es independiente del juicio
de responsabilidad. De la misma forma, concibió a la Asamblea Constituyente como
un poder absoluto cuando el mismo encuentra límites en los derechos humanos y el
Ius Cogens y en los principios de justicia y equidad.
De acuerdo con lo indicado, enseguida se examinará la legitimidad de la actuación
de la Asamblea Constituyente y la morigeración del carácter absoluto de sus
actuaciones, así como la autonomía del control de constitucionalidad o, en su caso de
convencionalidad, del juicio de responsabilidad.
También es relevante estudiar en este acápite, la teoría de la conanza legítima y las
situaciones objetivas que protege, dentro de las que se encuentran las expectativas
legítimas.
3.1. De la legitimación del Poder constituyente originario ni del derivado, no
se sigue necesariamente que sus actos descarten causar daño y, menos aún, que
deban quedar en la impunidad
Cuando se está frente al origen del orden político y jurídico con la creación de la
Constitución de un Estado, surge institucionalmente activo el constituyente originario,
que puede valerse de una Asamblea Constituyente o de un Congreso Constituyente,
que tiene vida pro-tempore o limitada al desaparecer con la promulgación y puesta en
vigencia de la Carta Política310
.
310 SÁCHICA, L. La Contrarrevolución restauradora de 1886. Artículo compilado porVIDAL PERDOMO,
J. Historia Constitucional de Colombia Siglo XX. Tomo I. Bogotá: Academia Colombiana de
Jurisprudencia. 2010. págs. 273 a 335.
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