Naturaleza jurídica de la cesión de créditos
| Autor | María Elisa Camacho L. |
| Páginas | 293-343 |
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captlo tercero
natraleza jrdica de la cesin de crditos
En el estudio de una institución es bastante frecuente el análisis de su ‘natu-
raleza jurídica’ con el fin de establecer los principios que la rigen y con ello
las normas susceptibles de aplicársele en caso de alguna laguna normativa.
Sin embargo, el concepto atribuible a esta expresión de uso frecuente
no parece ser unívoco en la doctrina, pues algunos autores la emplean en el
sentido de esencia de una institución, mientras que para otros se trata de la
razón de la esencia y con un significado más simple es entendida como la
pertenencia al género próximo867.
Es esta última acepción con la que abordaremos el análisis de la naturaleza
jurídica de la cesión de créditos en el presente capítulo, pues nos parece que
de esta manera se resuelven las otras cuestiones relativas a la esencia de la
institución, por lo que trataremos de establecer el género al cual pertenece la
cesión en los diversos ordenamientos jurídicos que aquí se comparan, todos
pertenecientes al sistema jurídico romano.
Desde esta óptica, y adelantándonos al estudio que sigue, se podrá apre-
ciar cómo en el interior de nuestro sistema jurídico romanista la individua-
ción de la naturaleza jurídica de una institución puede variar en virtud de
algunas diferencias resultantes de los desarrollos posteriores que el derecho
romano tuvo en cada uno de dichos ordenamientos. Es el caso de la cesión
de créditos, la cual, no obstante cumplir la misma función práctica de trans-
ferir créditos, ha sido configurada diversamente en algunos ordenamientos
jurídicos, debido a la presencia de principios que inciden sobre las categorías
dogmáticas previstas, tal como se analizará a continuación.
I. negocio jrdico de disposicin astracto
Este primer modelo de configuración de la cesión de créditos se encuentra
presente en el ordenamiento jurídico alemán ( § 98 bgb)868 y es el resultado
867 Cfr. J. M. estévez, “Sobre el concepto de ‘naturaleza jurídica’”, en Anuario de Filosofía del
Derecho, n.° , 1956, 159-182.
868 bgb § 98 Abtretung: “Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem ande-
ren auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue
La cesión de créditos: del derecho romano al tráfico mercantil moderno
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de la interacción entre dos principios jurídicos. El primero de ellos es el
principio de separación, Trennungsprinzip, en virtud del cual se distingue
entre los actos creadores de obligaciones, Verpflichtungsgeschäft, y los actos
de disposición por medio de los cuales se modifica, extingue o grava un
derecho, Verfügungsgeschäft869.
Aunque la aplicación común de este principio se produce dentro del ám-
bito de los derechos reales, en la medida en que para transferir la propiedad de
una cosa es necesaria la presencia de estos dos actos, es decir, uno obligatorio,
por medio del cual se crea la obligación de transferir a otro la propiedad de
una cosa, y el otro dispositivo, con el que se transfiere efectivamente la cosa,
su funcionalidad se extiende al campo de los derechos subjetivos de crédito.
Por esta razón, consideramos restrictivo y confuso equiparar nominal-
mente dichos conceptos con los correspondientes a título y modo, tal como
lo hacen algunos autores, posiblemente con un objetivo comparatista870.
En primer lugar porque el mismo ordenamiento jurídico alemán no
formula esa correspondencia y de hecho ni siquiera hace uso de la distinción
entre título y modo. En segundo lugar porque esto implicaría retroceder en
el tiempo y volver a asemejar los derechos de crédito a los derechos reales,
respecto de lo cual, aunque influyó de manera decisiva para la tipificación
de la cesión de créditos en las primeras codificaciones, las orientaciones
posteriores han propugnado por su distinción871.
Además, a un jurista perteneciente al subsistema jurídico latinoamericano
esa analogía entre título y modo podría conducirlo a suponer la naturaleza
de modo de la cesión de créditos, lo que no parece acertado por las razones
ya comentadas, aunque, como tendremos la oportunidad de verlo al tratar
sobre la cesión en algunos derechos latinoamericanos, dicha equiparación se
ha formulado. El origen del equívoco podría estar en que la distinción entre
Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers” [Mediante un contrato con otra persona el
acreedor puede transmitir a esta un crédito (cession). Con la conclusión del contrato el nuevo
acreedor se subroga en lugar del acreedor precedente]. Como también en el Derecho suizo en
el que se regula la cesión en sus artículos 16-17 del Código Suizo de las Obligaciones y en el
Derecho austriaco cc § 195.
869 Cfr. f. ferrand, Droit privé allemand, París, 1997, 227.
870 Por ejemplo, f. rolfi, “Sulla distinzione tra ‘cessione in luogo’ e ‘cessione e scopo’ di adem-
pimento”, en Corriere giuridico, n.° 11, 2005, 1559, nt. 27.
871 Así lo advertimos en una parte de nuestra investigación. Ver: M. E. camacho, “Algunas reflexio-
nes en torno a la transferencia del crédito”, en Estudios de derecho civil en homenaje a Fernando
Hinestrosa, vol. i, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 201, 9-52.
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ambos actos, siendo de origen romano, ha sido calificada frecuentemente
con dichas expresiones872.
Volviendo entonces a la forma en que opera el principio de la separación
para la transferencia de un crédito, podemos observar que el primer acto,
denominado acto o contrato subyacente, por medio del cual una persona
se obliga respecto de otra a realizar el posterior acto de disposición, puede
consistir en uno de los variados tipos contractuales previstos en el ordena-
miento jurídico, como compraventa, donación, prenda, o en un acto jurídico,
como la dación en pago.
Lo anterior resulta demostrado gracias a la presencia de disposiciones
específicas que regulan algún aspecto del contrato, cuando este tiene por
objeto un crédito. Por ejemplo, dentro de las normas sobre el contrato de
compraventa el § 5 del bgb prevé ciertos aspectos de la compraventa de un
crédito87. Igualmente, el § 65 del bgb regula la obligación de saneamiento
en el caso de la dación en pago que ha tenido por objeto un crédito87.
El segundo acto, en cambio, será el negocio de disposición, que en este
caso corresponde a la cesión de crédito, Abtretung, a la cual le serán aplica-
bles las normas previstas en el § 98 y siguientes del bgb ubicadas dentro
de la sección v del libro ii relativa al derecho de las relaciones obligatorias.
872 Ver en este sentido p. bonfante, Corso di Diritto Romano, ii, La proprietà, parte ii, Milano, 1968,
68, quien comenta: “Una teoria diffusa presso gli autori della scuola del diritto naturale riteneva
necessari (p. 69) per l’acquisto del dominio due momenti, il titulus e il modus adquirendi”. Ver
también m. talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, 29, y v. arangio-ruiz,
Istituzioni di Diritto Romano, Napoli, 1997, 197.
87 bgb § 5 Rechtskauf: “(1) Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf
von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung; (2) Der Verkäufer trägt
die Kosten der Begründung und Übertragung des Rechts; () Ist ein Recht verkauft, das zum
Besitz einer Sache berechtigt, so ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache frei von
Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben” [Compra de derechos. (1) Las disposiciones sobre la
compraventa de cosas se aplican por analogía a la compraventa de derechos y otros bienes. (2) El
vendedor se hace cargo de los costes de constitución y transmisión del derecho. Si es vendido
un derecho que legitima a la posesión de una cosa, el vendedor está obligado a entregar la cosa
al comprador libre de vicios materiales y jurídicos]. Para conocer la versión en español del bgb
nos remitimos a a. lamarca marqués, Código civil alemán, Madrid, 2008.
87 bgb § 65 Gewährleistung bei Hingabe an Erfüllungs statt: “Wird eine Sache, eine Forderung
gegen einen Dritten oder ein anderes Recht an Erfüllungs statt gegeben, so hat der Schuldner
wegen eines Mangels im Recht oder wegen eines Mangels der Sache in gleicher Weise wie ein
Verkäufer Gewähr zu leisten” [Saneamiento en la entrega en lugar del cumplimiento. Si se
entrega una cosa, un crédito frente a un tercero u otro derecho en lugar del cumplimiento, el
deudor debe prestar saneamiento por causa de un vicio jurídico o un vicio material del mismo
modo que un vendedor].
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