Las normas imperativas y el arbitraje internacional
| Autor | Luca G. Radicati di Brozolo |
| Páginas | 189-224 |
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Las normas imperativas
y el arbitraje internacional
Luca G. R B*
I. La prevalencia de la autonomía de las partes en la legislación
contemporánea de arbitraje: ¿un lugar para las normas
imperativas?
El arbitraje es el reino arquetípico de la autonomía de las partes. No sólo es
la criatura de esta última, en el sentido de que el arbitraje únicamente puede
existir si es querido por las partes, sino que también se encuentra cada vez
más regido por reglas que las partes tienen la libertad de diseñar a medida.
Ello se debe a que en los últimos años los ordenamientos jurídicos na-
cionales han abandonado en forma progresiva su control sobre el arbitraje.
Hoy en día en gran medida los Estados permiten a los participantes en el
arbitraje elegir las normas que regirán el procedimiento, así como también las
que rigen el fondo del asunto, sin insistir en que se adhieran a las normas de
sus respectivos ordenamientos jurídicos. Asimismo, los Estados se abstienen
de ejercer un nivel signicativo de control sobre el resultado del arbitraje en
la etapa de revisión y de ejecución. Además, los Estados incluso permiten a
las partes llevar sus arbitrajes totalmente fuera de su ordenamiento jurídico
a través de la elección de la sede del arbitraje en el exterior, con el resultado
de que sus tribunales y su ordenamiento jurídico pierden prácticamente toda
posibilidad de ejercer algún control sobre el procedimiento y el resultado del
arbitraje.1
* El autor quiere agradecer a la Dra. Victoria Viñes, asociada, Bonelli Erede Pappalardo, por la
traducción del texto al español.
1 Para una discusión de estos temas, véase L.G. R B, “e impact of national law
and courts on international commercial arbitration: Mythology, physiology, pathology, remedies and
trends”, Cah. Arb., 2011, p. 663; L.G. R B, “e control system of arbitral awards:
A pro-arbitration critique of Michael Reisman’s ‘Normative architecture of international commercial
arbitration’”, iCCa Congress Series n° 16, Proceedings of the 50th Anniversary Conference, 2012.
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Cuestiones claves del arbitraje internacional
El papel creciente de la autonomía de las partes en el arbitraje no tiene
consecuencias particularmente signicativas en la naturaleza del arbitraje, que
sigue siendo un producto de los ordenamientos jurídicos o, por lo menos desde
una perspectiva más pragmática, está sujeto a la tolerancia de los Estados y
requiere su apoyo y colaboración para funcionar. Para que el arbitraje opere
de manera ecaz, los tribunales estatales deben estar preparados para hacer
cumplir los acuerdos de arbitraje y para rechazar las acciones interpuestas ante
ellos en violación a estos acuerdos. También deben prestar su poder coerci-
tivo para hacer cumplir los laudos que no sean cumplidos voluntariamente
por la parte vencida, y estar dispuestos a proporcionar su asistencia cuando
la autonomía de las partes resulte insuciente (por ejemplo, en la etapa de la
formación del tribunal).
Sin embargo, nada de esto menoscaba el hecho de que los Estados están
dispuestos a reconocer un alcance muy amplio a la autonomía de las partes
en todas las etapas y aspectos del arbitraje. Debido a que la autonomía de la
partes es la antítesis de las normas imperativas, esta conclusión podría signi-
car que las normas imperativas no tienen ningún papel que desempeñar en
el arbitraje. Tal conclusión debe ser matizada en función de la naturaleza de
las normas imperativas en cuestión.
Las normas imperativas locales son casi irrelevantes cuando se trata del
procedimiento e incluso de la organización general del arbitraje. Los ordena-
mientos jurídicos nacionales son en gran medida indiferentes a la forma en
que las partes regulan el procedimiento de arbitraje y, por lo tanto, contienen
muy pocas normas imperativas sobre la materia. La principal de éstas es la
que prescribe la igualdad de las partes y el debido proceso, que es común a
todos los ordenamientos jurídicos, y, posiblemente, algunas reglas sobre ciertas
particularidades, tales como las relativas al número de árbitros.
Lo mismo se aplica para las normas imperativas “simples”, es decir,
aquellas normas que existen en cada ordenamiento jurídico y no pueden ser
derogadas por acuerdo de las partes cuando la relación jurídica se rige por
dicha ley. En el arbitraje estas reglas pierden su carácter imperativo, porque se
permite a las partes evitarlas mediante una selección adecuada de la ley de un
Estado diferente para que rija el fondo de la controversia o incluso mediante
la elección de normas supranacionales.
La situación es diferente cuando se trata de leyes de policía (overriding
mandatory rules o lois d’application immédiate). Con este término, que aquí es
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Las normas imperativas y el arbitraje internacional
usado indistintamente con el de normas imperativas, se entienden aquellas
disposiciones cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia
de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o eco-
nómica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida
dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al
contrato según las reglas de Derecho internacional privado.2 Dichas normas
incluyen las leyes de protección de los mercados nancieros y de capitales, las
de prevención de la corrupción, defensa de la competencia (antimonopolio),
leyes sobre el comercio de bienes culturales y de armamento, sobre la protec-
ción de la salud, las leyes scales, etc. Como es bien sabido, ante los tribunales
nacionales estas normas deben aplicarse siempre cuando son parte de la lex
fori. De hecho, incluso para los ordenamientos nacionales tales normas son, en
realidad, sólo semiobligatorias, ya que su aplicación se torna incierta cuando la
jurisdicción sobre las materias comprendidas en su ámbito de aplicación recae
en un tribunal extranjero, incluso como resultado de la voluntad de las partes.3
En el caso del arbitraje el papel y la relevancia de estas normas es diferen-
te, porque los árbitros no son órganos de un Estado y no tienen una lex fori,
cuyas leyes de policía están obligados a aplicar en virtud de su función. Las
leyes de policía, por lo tanto, tienen una relación mucho menos intrínseca con
el arbitraje que con la adjudicación “por parte de los tribunales”.
La relación entre el arbitraje y las leyes de policía ha experimentado una
evolución. En un principio existía una tendencia a considerar que tales normas
no eran susceptibles de arbitraje. En otras palabras, se creía que, puesto que
las leyes de policía se referían a los intereses fundamentales del Estado, estas
normas sólo podían ser aplicadas por los tribunales estatales y que los árbitros
no eran capaces de aplicarlas correctamente. Al mismo tiempo, a menudo se
consideró que, debido a que las partes por lo general no hacían referencia ex-
plícita a dichas normas y, de hecho, a veces las partes no deseaban que fueran
2 Esta es la denición de normas de policía del artículo 9 del Reglamento CE 593/2008 Roma I
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
3 Véase L.G. R B, “Mondialisation, juridiction, arbitrage: vers des règles d’applica-
tion semi-nécessaire?” Rev. crit. DIP, 2003, pp. 1 ss.; L.G. R B, “Arbitrage commercial
international et lois de police: considérations sur les conits de juridictions dans le commerce interna-
tional”, Recueil des cours, 2005, vol. 315, pp. 269-494; P. de V-S, “Lois de police et
politiques législatives”, Rev. crit. DIP, 2011, pp. 207 ss. Para una crítica de este enfoque, ver B. R, “De
la profusion à la confusion: réexions sur les justications des clauses d’election de for”, Jdi, 2011, p. 51.
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