Los precedentes y la formación de una jurisprudencia arbitral
| Autor | Diego P. Fernández Arroyo |
| Páginas | 225-262 |
225
Los precedentes y la formación
de una jurisprudencia arbitral*
Diego P. F A
I. Introducción
1. Panorama general y aclaraciones previas
El hecho de que el arbitraje encarne una justicia impartida por tribunales que
son especícamente designados para resolver un caso concreto, sin formar
parte de una jurisdicción organizada jerárquicamente y desvinculados de todos
los demás tribunales arbitrales, lleva instantánea e instintivamente a pensar
en la imposibilidad del desarrollo de una jurisprudencia arbitral. Desde una
posición muy dogmática, hasta se podría llegar a negar la noción en sí. Sin
embargo, dado que el arbitraje se ha convertido en el mecanismo normal para
la resolución de controversias relativas a un amplio espectro de materias que
afectan el comercio o la economía globales, la pregunta sobre la congura-
ción, las posibilidades y la misma necesidad de tal jurisprudencia se impone.
Es verdad que la práctica arbitral muestra a menudo una coherencia
sorprendente, incluso a escala prácticamente global, lo que es casi imposible
de alcanzar en cualquier ámbito de la jurisprudencia judicial.1 No obstante,
respecto de materias especialmente sensibles, las contradicciones entre los
tribunales arbitrales son a veces groseras, tanto desde una perspectiva general
como dentro del mismo marco institucional. En ese contexto, vale la pena
indagar si tal incoherencia es inevitable o, por el contrario, inadmisible, en
* Este trabajo fue desarrollado originalmente en el marco del Proyecto de investigación Private in-
ternational law as global governance, y destinado a una publicación en ese contexto.
1 En general, los tribunales judiciales sólo pueden imponer una jurisprudencia en un ámbito es-
pacial acotado que se extiende a un Estado o a una región; por su parte, las decisiones de los tribunales
judiciales internacionales sólo pueden alcanzar a congurar una jurisprudencia en relación con las ma-
terias especícas que componen su esfera de competencia y únicamente respecto de los Estados que
han aceptado su jurisdicción.
226
Cuestiones claves del arbitraje internacional
particular en lo que se reere a determinadas materias. Es sabido —la realidad
lo demuestra cada día— que los Estados siguen teniendo enfoques diferentes
respecto del arbitraje. Pero, sin salir del “mundo arbitral”, parece importante
analizar el grado de incoherencia que el arbitraje internacional puede permi-
tirse al tiempo que reivindica su carácter de verdadero ordenamiento jurídico y
que se ha convertido en la usina distribuidora de justicia de los grandes litigios
privados y público-privados.
Para llevar a cabo dicho análisis, es preciso realizar previamente varias
precisiones terminológicas y ciertas aclaraciones, ya que “jurisprudencia” y
“precedente” son dos nociones que admiten varias comprensiones, incluso en
el seno de la misma familia jurídica. En primer lugar, cabe señalar que si bien
normalmente se habla de “doctrina del precedente” o stare decisis para referirse
a la obligación de fundar las decisiones judiciales en decisiones anteriores, que
tendrían así un carácter “vinculante”, algunas veces la expresión se reere a
decisiones que, sin ser obligatorias, poseen un notable carácter “persuasivo”.
Otras veces, se va aún más lejos al identicar la doctrina indicada con la mera
cita de decisiones anteriores ad abudantiam, es decir, no para fundamentar
sino para justicar o simplemente ilustrar una nueva decisión. Anando aún
un poco más, se suele incluso llamar la atención acerca de la distinción entre
jurisprudencia y precedente. Se ha dicho, por ejemplo, que el precedente es
la “unidad de base de toda jurisprudencia”, el cual no representa más que el
aspecto técnico del debate.2
Las disquisiciones mencionadas son aplicables por igual a los ámbitos
judicial y arbitral. Acerca del primero, la noción de precedente va de la mano
de la organización jerárquica de los tribunales judiciales, dentro de la cual el
tribunal superior “impone” su criterio al inferior. Reriéndose concretamente
al segundo, algunas opiniones autorizadas señalan que para que pueda hablarse
de precedente en el arbitraje se requiere que la decisión goce de una cierta
autonomía, coherencia y accesibilidad.3 De las dos últimas hablaremos más
2 J.-M. J, “Avons-nous besoin d’une jurisprudence arbitrale”, Rev. arb., 2010, p. 447. En una
línea similar, E. G, “Foreword”, en E. G / Y. B (dirs.), Precedent in Interna-
tional Arbitration, Huntington (), Juris, 2008, pp. 1-2 (señalando que precedente no sería lo mismo que
jurisprudencia, ya que ésta evocaría una idea plural, consistente en la presencia de un cuerpo coherente
de decisiones, mientras que un precedente puede estar aislado, no ser parte de tal cuerpo).
3 E. G / J . S (dirs.), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Arbitration, e
Hague, Kluwer, 1999, n° 374-384.
227
Los precedentes y la formación de una jurisprudencia arbitral
adelante; en lo que respecta a la autonomía, lo que se quiere decir es que, en
la medida en que el arbitraje se considere inserto de algún modo en el orde-
namiento jurídico estatal, difícilmente puede hablarse de una jurisprudencia
propiamente arbitral ya que, al nal del camino, lo que realmente contaría
sería la autoridad de las decisiones judiciales.
En una onda no muy lejana a la anterior, se ha armado que dicha juris-
prudencia sólo puede desarrollarse en relación con las materias que no están
sometidas a un control normal, ordinario, de los tribunales judiciales. Con
este entendimiento, no cabría hablar de precedentes arbitrales acerca de la
determinación de la competencia del tribunal arbitral, cuestión siempre su-
jeta a la revisión judicial, mientras que la elaboración de una jurisprudencia
arbitral podría en cambio tener lugar en relación con la determinación del
Derecho aplicable al fondo de la controversia, cuestión que sólo es revisable
excepcionalmente, cuando se considera que el Derecho aplicado vulnera el
orden público del Estado de origen (anulación) o de destino (reconocimiento o
ejecución) del laudo. Sobre este punto, algunos han llegado a precisar que para
que pueda hablarse realmente de jurisprudencia arbitral debe tratarse de casos
en los cuales el tribunal aplica Derecho no estatal ya que, en caso contrario,
la toma en consideración de la jurisprudencia acuñada por los tribunales del
Estado de origen del Derecho aplicado sería insoslayable.4
En el marco concreto de este capítulo, sin menospreciar para nada la per-
tinencia de las consideraciones anteriores —las cuales serán oportunamente
analizadas—, se siguen las siguientes premisas:5
– las expresiones precedente y jurisprudencia serán utilizadas en gene-
ral indistintamente, salvo que se realice alguna indicación especíca,
en referencia a la decisión o conjunto de decisiones que brindan el
fundamento para decidir casos posteriores sobre hechos o cuestiones
4 Véase Y. D, “Attente légitime des parties et droit applicable au fond en matière d’arbitrage
commercial international”, tCFdip, 1984-1985, p. 83 y “La jurisprudence des arbitres du commerce in-
ternational en matière de détermination du droit applicable au contrat”, rdai, 1996, pp. 514-515. Nada
quita, sin embargo, que esa jurisprudencia estatal sea matizada a la luz de otras reglas (no estatales) apli-
cables en el caso especíco. En este sentido, J.-M. J (nota 2), pp. 461-462.
5 Comparar con G. K -K, “Arbitral prec edent: Dream, neces sity or excuse? ( e
2006 Fresh elds Lecture)”, Arb. Int., vol. 23-3, 2 007, pp. 358-360.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba