Regímenes de responsabilidad del estado. Construcción jurisprudencial
| Autor | Jaime Orlando Santofimio Gamboa |
| Páginas | 393-655 |
captlo v
regmenes de responsabilidad del estado.
constrccin jrisprdencial
I. responsabilidad del estado por daos
antijrdicos prodcidos en la prestacin
del servicio o actividad mdica
627. La responsabilidad del Estado por actividad médica se sustenta en una
serie de criterios que son aplicables siguiendo como ejercicio el estudio de
cada uno de los elementos del instituto aplicado a este subrégimen, partien-
do de la base de que el derecho a la salud y la prestación como servicio del
mismo pueden ser objeto de daños antijurídicos al Estado, bien sea por no
tener acceso al mismo, por no haber continuidad en la prestación, por omitir
la misma, por ser insuficiente o incompleta, entre otros eventos, sustentada
en los principios de integralidad, oportunidad y eficacia1048 (encuadrado hoy
en la Ley 1751 de 2015 que reglamenta el derecho fundamental a la salud).
628. El daño antijurídico no se agota con ocasión de la muerte o las
lesiones que padece una persona por la prestación del servicio médico (en
toda su cadena: paramédico, extra-médico, consulta, urgencias, intrahos-
pitalario, intra-operatorio, pos-operatorio, unidad de cuidados intensivos,
anexos psiquiátricos, cuidado en casa), sino que puede cubrir la afectación
o vulneración del derecho de acceso a la información (v.g r., la consider ación
del acto médico complejo a partir de la historia clínica1049); la vulneración
al libre desarrollo de la personalidad (v.gr., caso de mujer que le realizan
procedimiento de cesárea y que posteriormente resulta estéril o sin posibi-
lidad de procreación) y al derecho al trabajo, entre otros, bajo la visión del
principio pro homine del artículo 49 de la Carta Política de 1991[1050], y según
los presupuestos ya recogidos por el artículo 1.2[1051] de la Ley 23de 1981.
1048 juan carlos henao. La responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia…, t. i, vol.
1, cit., p. 62; enrique gil botero. Responsabilidad extracontractual del Estado, 5.ª ed., cit.,
pp. 487 a 546.
1049 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Subsección C. Sentencia del 24 de enero de 2011, exp.
17547
1050 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016,
exp. 38804.
1051 Ley 23del 18 de febrero de 1981: “El hombre es una unidad psíquica y somática, sometido
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Tratado de derecho administrativo. Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado
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629. En cuanto a la imputación fáctica es necesario tener en cuenta que se
afirma respecto de los daños antijurídicos originados en los administrados-
pacientes con ocasión de la actividad médico hospitalaria en la que queda
comprendida una serie de actividades, actos o servicios tales como los actos
asistencial1052, ambulatorio, de diagnóstico, pre-quirúrgico, quirúrgico, pos-
quirúrgico, anestésico, obstétrico, de exámenes diagnósticos, tratamientos
intra-hospitalarios, tratamientos farmacológicos, vacunación, tratamientos
ortopédicos1053, seguridad del paciente, entre otros, que pueden expresarse
en la multiplicidad de áreas que cubre la prestación del servicio y actividad
Leyes 23 de 1981[1054], 10 de 1990 y 1751 de 2015.
630. Fácticamente los problemas que se suscitan se identifican en pro-
cedencia del hecho exclusivo o culpa de la víctima1055, cuando el paciente
no sigue o cumple con las indicaciones prescritas, se sobre-medica, o acude
tardíamente a la atención médica, o incluso oculta información sobre su
situación; puede haber también complejidad al momento de emplear la
cláusula del estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica, ya que
en muchas ocasiones la aplicación de nuevos métodos, procedimientos qui-
rúrgicos, farmacológicos o similares puede entrañar ámbitos en los que no
se tiene certeza de los efectos. En algún momento la jurisprudencia acude
a la prueba indiciaria, y al supuesto de la causa probable1056 para superar
las debilidades probatorias que enfrente la determinación de la relación de
causalidad1057, reprochándose el uso indebido que pueda darse a la literatura
a variadas influencias externas. El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus
propios recursos, a la aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los
elementos que las ciencias y la técnica ponen a su disposición. En consecuencia, el médico
debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el
fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, ay adoptar
las medidas, curativas y de rehabilitación correspondiente. Si así procede, a sabiendas podrá
hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a través de la práctica cotidiana de su profesión”.
1052 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Subsección B. Sentencias del 2 de mayo de 2016, exp.
30708 y 29 de abril de 2015, exp. 25574.
1053 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2016, exp.
36526.
1054 Ley 23del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.
1055 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 17606.
1056 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Subsección B. Sentencia del 1.º de mayo de 2016, exp.
33140A.
1057 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Sentencias del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253;
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Regímenes de responsabilidad del Estado. Construcción jurisprudencial
científica, médica y técnica en la materia para colmar las lagunas o limita-
ciones que la prueba ofrezca1058.
631. En tanto que en la atribución jurídica la regla general es su encua-
dramiento en el fundamento de la falla probada del servicio1059, tanto en
aquellos eventos en los que se produce la muerte del paciente, como cuando
este padece lesiones, e incluso cuando se trata del derecho a ser informado,
la vulneración del derecho de seguridad, y la atención y cuidado del pa-
ciente1060.
632. Constituye posición consolidada de la Sección Tercera que la res-
ponsabilidad del Estado por la prestación del servicio o actividad médico-
hospitalaria es de naturaleza subjetiva, de manera que es la falla probada en
el servicio el fundamento de imputación en el que se encuadran los casos en
los que se producen daños antijurídicos derivados de aquella1061.
633. La falla probada en la prestación de la actividad médica y hospitalaria
puede fundarse, también, en la “lesión al derecho a recibir atención opor-
tuna y eficaz”, lo que desde la atribución jurídica implica constatar cómo el
Estado incumple, omite, cumple anormal, defectuosa o insuficientemente
con el mandato convencional y constitucional del derecho a la salud, en
especial irrespeta las obligaciones positivas que tiene toda administración
3 de febrero de 1995, exp. 9142; 3 de mayo de 1999, exp. 11169; 22 de marzo de 2001, exp.
13166; 14 de junio de 2001, exp. 11901; 3 de octubre de 2007, exp. 12270; 26 de marzo de
2008, exp. 16085; 4 de junio de 2008, exp. 16646; Subsección B, 29 de agosto de 2016, exp.
40672; Subsección A. 1.º de agosto de 2016, exp. 38081; Subsección B, 29 de agosto de 2013,
exp. 26465A.
1058 Cfr. múltiples aclaraciones de voto de jaime orlando santofimio gamboa en la Subsección
C, y el uso de la literatura científica en Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A.
Sentencia del 1.º de agosto de 2016, exp. 36288 y Subsección B, 28 de mayo de 2015, exp.
29772.
1059 Sentencias del 31 de agosto de 2006, exp. 15772; 3 de octubre de 2007, exp. 16.402; 23 de abril
de 2008, exp. 15.750; 1.º de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp.
16270; 28 de enero de 2009, exp. 16700; 19 de febrero de 2009, exp. 16080; 18 de febrero de
2010, exp. 20536; 9 de junio de 2010, exp. 18.683; y 23 de septiembre de 2009, exp. 17.986.
1060 Sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 35656.
1061 Consejo de Estado. Sección Tercer a. Sentencias del 24 de octubre de 1990, exp. 5902; 13 de
septiembre de 1991, exp. 6253; 14 de febrero de 1992, exp. 6477; 26 de marzo de 1992, exp.
6255; 26 de marzo de 1992, exp. 6654; 31 de agosto de 2006, exp. 15772; 3 de octubre de 2007,
exp. 16402; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1.º de octubre de 2008, exp. 16270; 28 de enero
de 2009, exp. 16700; 19 de febrero de 2009, exp. 16080; 18 de febrero de 2010, exp. 20536;
9 de junio de 2010, exp. 18683; Subsección C, 25 de julio de 2011, exp. 20132; 19 de agosto
de 2011, exp. 20144; Subsección B, 3 de octubre de 2016 exp. 31159, y Subsección A. 1.º de
agosto de 2016, exp. 36288.
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