La reparación como derecho convencional y constitucional a reconocer
| Autor | Jaime Orlando Santofimio Gamboa |
| Páginas | 165-352 |
captlo iii
la reparacin como derecho convencional
y constitcional a reconocer
I. de la indemnizacin a la afirmacin
del derecho a la reparacin integral
A. de la consolidacin de la reparacin
integral bajo el conteto del estado social
de derecho y del infljo del derecho de la
responsabilidad internacional del estado
202. La reparación como elemento de la estructuración de la responsabilidad
patrimonial y administrativa del Estado se reconoce bien como derecho, bien
como principio, o como simple interés jurídico. En el marco del Estado social
de derecho la reparación es un derecho que tiene en su contenido no solo el
resarcimiento económico, sino que debe procurar dejar indemne a la víctima,
especialmente cuando se trata del restablecimiento de los derechos o bienes
jurídicos afectados con ocasión del daño antijurídico y su materialización en
perjuicios. Dicha tendencia indica, sin lugar a dudas, que no puede redu-
cirse su contenido a un valor económico, sino que cabe expresarlo en todas
aquellas medidas u obligaciones de hacer que permitan restablecer, o, con
otras palabras, dotar de las mínimas condiciones para un ejercicio pleno y
eficaz de los derechos, como puede ser a la vida, a la integridad personal, a
la propiedad, al honor, a la honra, etc.
203. Se trata de la afirmación de una dimensión de la reparación funda-
da en el principio pro homine, donde la víctima no puede ser simplemente
compensada económicamente, sino que se debe tratar de recomponer o
crear las condiciones mínimas para un ejercicio eficaz de los derechos que
por conexidad, o de manera directa, resulten vulnerados, ya que una simple
cuantificación económica puede desvirtuar la naturaleza misma de la repa-
ración y de su integralidad.
204. La reparación es un concepto allende lo jurídico, de profundo
carácter político y sociológico353, consecuencia de la consolidación de la
353 néstor p. sagüés. “Notas sobre la dimensión constitucional del derecho a la reparación”, en
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Tratado de derecho administrativo. Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado
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verdad y la justicia en relación con las víctimas de violaciones a los derechos
humanos (cuyo reconocimiento no solo es constitucional (art. 90 CP), sino
Humanos). En ese sentido es mucho y materialmente más que un simple con-
cepto indemnizatorio (bajo la tradición iusprivatista354), al involucrar ideas
de reconstrucción y reivindicación del ser humano en la sociedad. Luego, el
concepto de reparación conlleva cargas de individualismo pero también de
responsabilidad colectiva355. Desde una perspectiva estrictamente jurídica,
es un derecho de toda víctima sustentado en las ideas de verdad y de justicia.
205. Si se examina desde la perspectiva de la responsabilidad internacio-
nal del Estado356 y su influjo en la jurisprudencia interamericana de derechos
josé luis de los mozos y carlos a. soto coaguila (dirs.). Responsabilidad civil. Derecho de
daños. Teoría general de la responsabilidad civil, t. 4, Lima, Grijley, 2006, p. 529: “[…] el dere-
cho a la reparación y su consecuente derecho al resarcimiento pueden tener alcances bastante
diferentes según la sintonía ideológica con que sean aplicados. Ante un acto lesivo, la correlativa
indemnización puede resultar más o menos acentuada en función del ritmo ideológico que ma-
neje el operador constitucional. Basta recordar, como botón de muestra, que mientras la justicia
‘liberal’ procura presentarse como justicia neutral, la justicia ‘social’ no adopta la misma pose,
ya que se confiesa justicia protectora de los más débiles”.
354 adriano de cupis. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, ángel martínez sarrión
(trad., de la 2.ª ed. it.) Barcelona, Bosch, 1975, pp. 588 y 589: “[…] los efectos jurídicos del
daño presentan una notable variedad, pues comprenden tanto la facultad de obtener la cesación
de la actividad productora del daño […] como la responsabilidad civil con finalidad reparatoria
[…] Pero debe aclararse que el ordenamiento jurídico admite un doble modo de reparar el daño,
que es por un lado el resarcimiento y por otro la reintegración en forma específica, por lo cual la
obligación resarcitoria tiene, hablando con precisión, un objeto (reparación del daño) que puede
concretarse tanto en el resarcimiento como en la reintegración en forma específica […] en la
normalidad de los casos el resarcimiento constituye la regla general respecto a la reintegración
en forma específica, si bien no debe olvidarse que este último modo existe al lado del anterior
y enriquece la variedad de formas que la responsabilidad civil puede asumir”.
355 rené savatier. Traité de la responsabilité civile en droit français…, cit., pp. 127 a 145. savatier
plantea que es posible la reparación de perjuicios ocasionados a sindicatos, organizaciones
profesionales y similares.
356 icj, Usine de Chórzow, compétence, série A, n.º 9, 1927, p. 21: “Es un principio de derecho
internacional que la violación de un compromiso entraña la obligación de reparar de forma
adecuada. La reparación es por tanto completamente indispensable ante el incumplimiento de
una convención, sin que sea necesario que esta sea inscrita en la misma convención”. icj, Affaire
relative a l’Usine de Chorzów (demande en indemnité) (Fond) Série A, n.º17, 13 septembre 1928,
p. 47: “El principio esencial, que deriva de la noción misma de acto ilícito y que se desprende
de la práctica internacional, principalmente de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, es
que la reparación debe, en tanto sea posible, satisfacer todas las consecuencias del acto ilícito
y restablecer el estado que probablemente habría existido si dicho acto no hubiese sido come-
tido. Reparación en natura, o, si ella no es posible, pago de una suma correspondiente al valor
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La reparación como derecho convencional y constitucional a reconocer
humanos la “consecuencia esencial de la responsabilidad internacional es
la obligación de reparar, lo que está a cargo del Estado responsable”357. La
doctrina y la jurisprudencia consideran que esta obligación constituye un
principio general del Derecho Internacional Público, que trasciende y se
reconoce como derecho en los ordenamientos jurídicos de cada Estado, en
correspondencia con la cláusula del Estado social de derecho, y que ha tenido
su desarrollo legal en el ordenamiento jurídico colombiano358.
que comprendería la reparación en natura; asignación, si hay lugar, de compensaciones por las
pérdidas sufridas y que no serían cubiertas por la reparación en natura o con la indemnización
sufragada; tales son los principios en los que se inspira la determinación del monto de la indem-
nización debida a causa de un hecho contrario al derecho internacional”. UN. Commission du
Droit International. “Documents de la treizième session y compris le rapport de la Commission
à l’Assemblée générale”, Annuaire de la Commission du Droit International, vol. ii, 1961, p. 2,
párr. 5. “En efecto, la ‘obligación de reparar’ comprende en derecho internacional tradicional,
tanto la reparación propiamente dicha (restitución, indemnización de los daños-intereses, o la
una o la otra) del daño causado al súbdito extranjero o al Estado en sí mismo en su calidad de
persona moral con medidas ‘satisfactorias’ que acompañan frecuentemente la reparación estricto
sensu”. Associtaion de Droit International. Résolution n.º 2 de 2010. “Réparation en faveur des
victimes de conflit armé. Déclaration de principes de droit international sur la réparation en
faveur des victimes de conflit armé (Questions de fond)”, 74ème Conférence de l’International
Law Association, 2010: “Artículo 1.º Reparación. 1. A los fines de la presente Declaración, la
expresión ‘reparación’ cubre las medidas destinadas a eliminar todas las consecuencias dañosas
de una violación de las reglas de derecho internacional aplicables en un conflicto armado y a
restablecer la situación al estado, que habría existido, si la violación no hubiese tenido lugar. 2.
La reparación puede tomar la forma de restitución, indemnización, satisfacción y de medidas
de no repetición, sea individual, sea en conjunto”. Cfr. UN. “Aff aire Raibow Warrior (Nouvelle-
Zélande/France)”, Recueil des sentences arbitrales, vol. xx, 1990, p. 217, párr. 109; icj, Arrêt du
27 juin 2001, LaGrand, Allemagne c. États-Unis d’Amérique, párr. 125.
357 charles rousseau. Droit international public, 11.ª ed., París, Dalloz, 1987, p. 129; Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia
del 8 de julio de 2004, párrs. 188 y 189; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia del 1.º de marzo de 2005, fondo, repa-
raciones y costas, párrs. 134 y 13 5; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López
Álvarez vs. Honduras. Sentencia del 1.º de febrero de 2006, fondo, reparaciones y costas, párr.
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358 Ley 446de 1998: “Artículo 16. Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las
cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
Derecho a la reparación integral. Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las
violaciones de que trata el artículo 3.º de la presente Ley. La reparación comprende las medi-
das de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas
será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las
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