Séptimo estudio: Dogmática y fundamentos de los delitos de omisión
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Dogmática y fundamentos de los delitos de omisión
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ntroduccin
Esta temática resulta bien importante en la medida en que hoy por hoy los
delitos de omisión sufren una profunda transformación, especialmente
porque las últimas corrientes dogmáticas, que aun todavía son minoritarias,
propenden por la equiparación entre la acción y la omisión; puesto que ya
no es notable distinguir entre un hacer y un no hacer, en la medida en que
como propugna el profesor Jakobs, todo delito se reconduce a la defraudación
de una expectativa normativa y como tal, entonces, las formas delincuen-
ciales en esta óptica apuntan a lo que son la competencia por organización
–que tiene que ver con lo que son los delitos fundamentalmente del Estado
liberal, esto es, los delitos de acción, incluyendo también la omisión– y la
competencia institucional –que tiene que ver fundamentalmente con los
delitos del Estado social o intervencionista, aunque no lo reconoce, pero es
evidente que ello es así porque son los delitos que desarrollan el principio de
la Solidaridad social– en los cuales también encontramos una indistinción
entre acción y omisión.
Pero vamos a hacer fundamentalmente énfasis en algo que en nuestro
Código Penal de 2000 aparece formalmente como novedoso y no es cierto
que sea así. Me refiero a lo que se ha denominado como posiciones de ga-
rantía, puesto que existía el inciso 2º del artículo 21 del Código Penal de
1980 que decía que “cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resul-
tado no hacerlo equivale a producirlo”; precisamente de allí es de donde se
desprendía lo que tenía que ver con las posiciones de garante bajo la égida
de tal normatividad.
De los delitos de omisión se habla desde hace mucho tiempo, se men-
cionan en las leyes de Manú, se tratan en el Código de Hammurabi, incluso
en la misma Biblia cuando se dice que se peca por obra, por omisión y por
acción. Sin embargo los delitos de omisión como tal no son explicables sino
a partir de criterios jurídicos en la medida en que la naturaleza no conoce
la omisión, la omisión es una figura que nace obviamente de la ética y el
derecho, y en eso precisamente es que estriba el delito moderno de omisión,
Así perdomo torres al manifestar que “aquello que siempre se ha tratado como cuestión decisiva
en los delitos de omisión, es decir, la problemática en torno del deber jurídico, se transforma con
el entendimiento aquí esbozado en el núcleo del derecho penal moderno”: “El concepto de deber
jurídico”, op. cit., p. 247.
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