Teoría de la justeza
| Autor | Luis Carlos Sáchica |
| Páginas | 16-40 |
La excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la excepción todo; no sólo confirma la regla sino que esta vive en ella.
Carl Schmitt
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1. Es bien sabido que sólo hay ciencia de lo general. Seguramente, por eso, la teoría del Derecho ha descuidado el análisis de la excepción jurídica para fijar su sentido, alcances y razón. Situación explicable por el particularismo inherente al concepto de excepción. No se hace teoría sobre un caso, sobre una situación única, sobre lo que es insólito y no vuelve a suceder, porque no se puede generalizar sin incurrir en yerro. Por tanto, son innumerables los tratados sobre las reglas jurídicas y, en cambio, resulta extraño un análisis sobre la excepción.
No obstante, se da la curiosa ocurrencia de que en el campo jurídico, cuando se presenta un conflicto, todo el mundo pretende ser la excepción, toda demanda que inicia un proceso, el ejercicio de una acción, se neutraliza interponiendo excepciones, y cuando en el campo disciplinario y penal se formulan cargos o imputaciones todos alegan hechos constitutivos de presuntas excepciones. No es, entonces, infrecuente la presencia de las excepciones en el campo jurídico y, por el contrario, no pueden descartarse de entrada desarrollos legislativos y jurisprudenciales que parecieran tender a la consagración de la excepción como regla.
Hagamos unas aclaraciones y precisiones preliminares: el vulgo, los no entendidos, entienden la excepción como si se tratara de casos o hechos que la ley expulsa del orden jurídico, como si los repudiara por extraños a su régimen y como si esa salida implicara una especie de debilitamiento de la norma o del orden jurídico. Visión muy simple, muy elemental, la cosa es más compleja. Porque, es lo que me parece, la cuestión hay que plantearla al contrario: las excepciones son hechos y situaciones que no han entrado o estado nunca en el mundo de las reglas jurídicas, porque no pertenecen al mismo. No son cosa jurídica strictu censu. Page 17
En todo caso, es un malentendido considerar las excepciones como un fracaso de lo jurídico.
Pero entendámonos: cuando tratamos de la excepción no estamos hablando de lo injurídico -la trasgresión de la norma- sino de lo no jurídico. La excepción, como yo la concibo, es algo que está fuera del derecho y, por tanto, no me refiero a la violación de la regla, sino a la no inclusión de unos hechos o circunstancias en el marco de lo jurídico.
En otras palabras: lo excepcional no puede entrar en el mundo de las reglas jurídicas, es lo que no requiere ni admite ley y, tal vez, la ley no hace otra cosa que preverlo y advertirlo sin poderlo inordinar en su reglamentación.
Precisando un poco más las consideraciones anteriores nos atrevemos a sostener, por contraste, que el Derecho no es ni puede ser dogmático. La regla anda siempre de brazo con la excepción, la excepción siempre subyace a ella. En cambio, la moral, las reglas morales, tienen la fatalidad de una ley física. No admiten excepciones. Las prohibiciones del decálogo son absolutas. El no robarás y el no matarás no son susceptibles de esguinces y quiebres. Todos los actos que las contraríen son pecado. Y si se mira hacia la actividad política se encuentra que es una actividad sin reglas y, por tanto, sin excepciones. Es el espacio de las decisiones libres, discrecionales, arbitrarias, de lo puramente fáctico. Cada decisión política puede iniciar un nuevo orden político. En su ámbito todos los días son el primer día de la creación.
De manera que se puede concluir, para iniciar esta larga reflexión sobre lo excepcional en el derecho, que la excepción es algo propio del mundo jurídico y que sin excepciones el derecho es impensable.
Sin olvidar esta advertencia: en la excepción como en la regla no cabe subjetividad alguna. Porque no se trata de la moral, regla autónoma, ni del gusto, regla estética, en que es nuestra sensibilidad la que manda.
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Tomemos, por ejemplo, el caso del homicidio en legítima defensa, que es una notable excepción a la regla que prohíbe esa acción y la sanciona duramente. Esa excepción ni siquiera tiene que justificarse. Es algo de la naturaleza de las cosas. Es el reconocimiento por la ley de la reacción brutal Page 18 del instinto de conservación que acompaña al hombre desde siempre, ante cualquiera que lo agreda con peligro de muerte, con ley o sin ley.
La legítima defensa es entonces algo no jurídico, es puramente fáctico; podríamos decir, de otro modo, menos rotundo, que es algo prejurídico.
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Tengo que repetir las mismas afirmaciones anteriores si pienso en lo que llaman impropiamente Derecho internacional humanitario. Lo previsto en su normatividad no es jurídico, es suprajurídico. Está más allá del derecho, porque lo que en él se pretende regular toca directamente con la condición humana y su dignidad y esto no es regulable jurídicamente, es una evidencia moral. Se trata de relaciones directas de hombre a hombre, pertenecientes a ese orden del derecho no escrito que es superior y anterior al derecho del Estado y de los estados. Un acuerdo humanitario para que se deje en libertad incondicional a los retenidos arbitrariamente por grupos armados de una u otra laya no es una relación jurídica. Aquí no cabe plantear excepciones. Todos deben ser liberados porque sí. Es puramente humanitaria, ni política, ni jurídica. Y cómo no aceptar que la amnistía, el indulto, el perdón y el olvido que se aplica a los alzados en armas contra el Estado, no es evidentemente cosa jurídica y pertenece más bien al orden de los sentimientos, pues la ley no perdona ni esta hecha para perdonar. Pues de lo que se trata es de construir la paz y la concordia. Cuestión que de verdad se maneja al margen de lo jurídico, en el plano puramente político, para cambiar el sentimiento de hostilidad entre las partes enemigas por una relación entre hombres de buena voluntad, que es a los únicos a quienes Dios otorga paz.
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Tomando en consideración, además, los casos paradigmáticos del estado de necesidad y del estado de guerra que, de suyo, son auténticos casos de excepción por principio, bien podríamos hablar de que son parte de lo infra-jurídico.
Casos en los que parece que nos saliéramos de la falsa duplicidad que cataloga a los hombres en buenos y malos: buenos, los míos; malos, los otros, los contrarios, regresando a la concepción trágica de la vida en que garantizar la propia existencia implica la supresión de la del otro, sin más, como lo plantea el diálogo inmortal entre Antígona y Creonte, que es un callejón sin salida. Page 19
Estos dos casos no podrán ser reducidos nunca a simples rutinas, a ritualidades, a tramitaciones burocráticas, a ejercicio de funciones institucionalizadas. Ahí, la tragedia siempre acecha, pues, uno de los dos protagonistas perece.
Imposible en esas circunstancias admitir que aquí cabe el dilema entre la regla y la excepción. Ni lo uno, ni lo otro. La tragedia es irreductible a normas y, por tanto, tampoco pueden plantearse excepciones.
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En la excepción a la regla -y, desde luego, en su trasgresión- está implícita la dinámica del Derecho. Ese es el lugar en que se confrontan la igualdad y las desigualdades, justifíquense o no, y en donde, por tanto, se replantea la validez de la regla y se introduce la cuestión de su justeza, de su viabilidad y su fuerza imperativa.
Porque la excepción abre el espacio, la brecha, para preguntarse si la excepción no debe multiplicarse y generalizarse en busca de justeza, iniciando la construcción de una regla en contrario.
Está tan plagado el orden jurídico de prerrogativas, privilegios, excepciones, exclusiones, inmunidades, exenciones, limitaciones, prohibiciones, amnistías que la generalidad e imperatividad de la ley -garantía del Estado de derecho, como sujeción de todos a la ley y de igualdad de todos ante la misma- se relativizaron a tal punto que se puede afirmar, con razón, que la plasticidad y particularidad son hoy los nuevos caracteres de sus regulaciones.
Pero la cuestión es más honda. En el espacio entre la regla y la excepción -ya para articularlos, ora para desarticularlos- se libra una pugna terrible entre los promotores de la igualdad -los fundamentalistas de la democracia- y los defensores de las diferencias que no se deben nivelar porque son libertades irrenunciables. Dos concepciones de la política o, mejor, de la vida. Unos se rebelan contra las desigualdades injustificadas; los otros se levantan para salir de la mediocre uniformidad masificadora. Esa tensión es el Derecho mismo, que no es una inmensa pirámide jerarquizada de normas y más normas, sino la controversia diaria existencial y universal entre la justicia abstracta y la justeza real, entre las reglas impersonales y los intereses concretos, entre la vida planificada y la espontánea efervescencia en que se manifiesta la vida. Page 20
Los estudios jurídicos hasta ahora se han preocupado más por profundizar en la temática de la validez de las leyes y sus causas que por los problemas que acompañan su implantación, su aplicación, su vigencia. Insisten más en reafirmar la sentencia romana Dura lex sed lex sin más, sin reparar en la evidencia de que, sin excepción, la ley no es ley, pues se convierte en fatalidad, similar a la de las leyes físicas irresistibles e incambiables. No se ha reparado bien en que la excepción suspende y neutraliza la regla jurídica para flexibilizarla y hacerla aplicable y justa. Sólo en los últimos años se ha dado importancia al trabajo que cumplen los operadores del Derecho y está ganando inmenso prestigio la interpretación de las leyes y su acomodación al contexto en que debe aplicarse. Y sólo en el presente hemos convenido en aceptar algo que hemos debido reconocer desde siempre para que no se anquilose el Derecho: que la ley es apenas la puerta que da entrada a la justicia, mediante el logro de su justedad, de su ajustamiento.
La verdad es que el Derecho no funciona bien sin la política y que la pura técnica...
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