La Tierra
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La Tierra
1. LA SITUACIÓN DE LA TI ERRA EN LA ÉP OCA PREHISPÁNICA
Lo más característico era el uso comunal del suelo y de sus productos1, sin
embargo también se conoció la propiedad individual, no de las tierras, pero sí
de sus productos, como por ejemplo utilizar algunos medios para proteger y
encerrar los cultivos2.
2. USOS DE LA TIERRA P OR LOS INDÍGENAS
En una gran parte de la A mérica intertropical se utilizó un sistema agrícola de
tumba y quema3, esto es, la utilización de un terreno dur ante pocas cosechas, por
el agotamiento del suelo y por el crecimiento de las malezas, pues estos factores
impedían que se siguiera utilizando y se requería de un nuevo lote, dejando que
el lote abandonado se recuperara y pudiera ser nuevamente utilizado.
Al ser los chibchas un pueblo desaparecido, la información que se tiene
de ellos, está basada en los trabajos de los cronistas, los documentos de los
funcionarios de la colonia, el gobierno de la metrópoli y por los trabajos de
1 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
2 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
da entender que hubo propiedad individual.
y posesión, fue señalarlas el cacique y decir: estas tierras sean de fulano; y otras veces entrarse
el que quería en ellas y rompellas y cultivallas, como en estas partes –España– se ha hecho en
tierras llecas (inculto, que no se ha roturado nunca); y averiguando esta posesión y que otro no
3 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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los arqueólogos4. En este orden de ideas algunos llegaron a considerar que sí
hubo propiedad individual entre ellos y que los inmuebles se transmitían por
herencia a las mujeres y a los hijos5.
Lo que parece desprenderse es que realmente se trataban de tierras
comunes6. Lo anterior también parece tener sustento en el hecho de que en
los repartimientos de tierras que realizaron los españoles se relacionaban con
encuentra una presencia importante de resguardos que indicaba una propiedad
derecho de propiedad colectiva de la tierra. Cédulas reales y leyes republicanas
reconocen este sistema que tiene su fuente en la organización indígena
precolombina. Por lo general en el resguardo existe la propiedad colectiva
del grupo indígena pero un cultivo técnico familiar por repartos de lotes por
individuo o por familia. Este sistema de resguardos, que supervive en muchos
lugares de Colombia, especialmente al sur en los departamentos de Nariño y
7.
Los chibchas tenían por costumbre en sus entierros dejar en la tumba del
será una repetición de la actual vida. Estas cosas que se dejaban en la tumba
8.
4
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 51.
5
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 51.
6
llamado Chaquen, quien tenía a su cargo los términos y los puestos señalados para las carreras
este dios de los linderos sobre la base del surgimiento de la propiedad territorial individual. La
conclusión es demasiado audaz puesto que los linderos que el dios Chaquen guarnecía podían
ser los de unas tribus con otras o los de unos clanes con otros, lo que conduciría a suponer, con
7
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 53.
8
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 53.
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cosa puede tener varias y diversas modalidades. Tanto sobre la tierra como
sobre los bienes muebles puede existir una propiedad colectiva o una propiedad
individual, dos formas antagónicas de la propiedad. El concepto de la propiedad,
basado en la concepción absoluta que de este derecho se tuvo en Roma, no
creo que haya existido con las mismas dimensiones y atributos entre las tribus
bárbaras. En una sociedad gentilicia a base de clases, especialmente de clanes
cognaticios, es muy difícil concebir un derecho de propiedad tan absoluto
como el que tuvieron los romanos, después de la formación del Estado y
la disolución de las gens. El concepto de Restrepo acerca de que los bienes
raíces se transmitían por herencia a los hijos y mujeres del difunto aparecerá
equivocado y en contraposición con el carácter de las instituciones chibchas al
entrar en el estudio de la formación de las confederaciones, de las tribus y de
los clanes. Predominaba entre los chibchas el clan cognaticio, o sea aquel que
agrupa a los hombres al través y exclusivamente de la descendencia femenina.
Los hijos de la mujer, machos y hembras pertenecían al clan de la mujer, pero
los hijos del hombre en virtud del carácter exogámico de los clanes chibchas, no
pertenecían al clan del esposo sino al clan de la mujer en que fueron concebidos.
En estas condiciones es muy difícil imaginar una transplantación de propiedad
de un clan a otro en forma de herencia. Si los cacicazgos eran heredados por
los sobrinos hijos de hermana, no hay razón para suponer que la transmisión
hereditaria de los bienes del difunto, en caso de haber existido, siguiera líneas
distintas. Suponiendo hipotéticamente que el derecho de herencia existiere,
hubiera estado circunscrito al clan a que pertenecía cada uno de los cónyuges.
La madre podía dejar sus bienes a los hijos que pertenecían a su propio clan,
pero al padre sólo le podían heredar sus hermanos o sus sobrinos hijos de
hermana, como acontece precisamente entre los guajiros y como sabemos que
9.
en las encomiendas coloniales para pagar los tributos y demoras, serían
resguardos fueron muy numerosos en la época colonial entre los chibchas
y su sistema de derecho de propiedad colectiva sobre la tierra ejercido por
9
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 54.
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el grupo indígena que estaba integrado por antiguos clanes o tribus, es una
refutación de hecho contra quienes sin fundamentos serios han pretendido
sentar la tesis arbitraria de que entre los chibchas existía la propiedad territorial
individual. Investigaciones ulteriores pueden aclarar más estos problemas que
posiblemente ocultan bajo sus penumbras una propiedad del clan o a lo menos
10.
3. PROPIEDA D Y TENENCI A DE LA TIER RA EN LA ÉPO CA COLONIA L
Cabe una anotación previa respecto a las diferencias entre el sistema
imperialista romano y el español. Para los romanos el gobierno, esto es: obras,
dejaba en manos de las autoridades municipales locales, en cambio España no
dejaba desarrollar la iniciativa ni de los indígenas ni de los mestizos11.
Los romanos consideraban que cada grupo social debía vivir de acuerdo con
su propio ordenamiento jurídico, en cambio España implantó su propio sistema
y no dejó rasgos del régimen primitivo que existía antes de su llegada. Por otra
los españoles trajeron su propio sistema religioso y lo implantaron tratando de
12.
continente quiere romper con su pasado. Leopoldo en su libro El
Pensamiento Latinoamericano, penetra en el análisis del fenómeno, al hacer
América, el ibero sin acomodo en el viejo orden europeo, ampliaba el mismo
para lograr tal acomodo. En la otra América, el europeo occidental, también
fuera de acomodo en el viejo orden, creaba un nuevo orden y, con él, un nuevo
13.
10
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 55.
11 Otto. (1981). Derecho Agrario y otros temas de la tierra. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. p. 33.
12 Otto. (1981). Derecho Agrario y otros temas de la tierra. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. p. 33.
13 Otto. (1981). Derecho Agrario y otros temas de la tierra. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. p. 34.
83La Tierra
Las concepciones de la propiedad que se utilizaban en la España (legislación
situación y el medio, fueron las que se aplicaron en América14.
conquistar las tierras del Nuevo Mundo y suplantar en el mando a los caciques
o señores indígenas a cualquier título, por derecho de conquista y con carácter
de dominio eminente o regalía, accedían a las tierras, entendiéndose por tales
15.
Doctrina que se impuso por cuanto se pudo realizar un domin io efectivo de
España sobre el territorio, especialmente mediante la estrategia de concederles
mercedes de tierras a los conquistadores y pobladores. En un principio fueron
los adelantados quienes tuvieron autoridad delegada, con quienes se realizaban
capitulaciones, para efectos de que descubrieran, conquistaran y poblaran
determinados territorios16. Una vez realizado lo anterior y conformadas las
autoridades regionales y locales, éstas se encargaban en sus respectivos pueblos,
de conceder tierras y determinar las tierras libres destinadas al casco urbano,
propios, ejidos y dehesa17. Las mercedes de tierras tenían como requisitos la
las tierras que eran de los soberanos de las comunidades indígenas pasaran
cambio de dominio cuando había una tradición jurídica más o menos aceptada
y funcionante, la corona española concedió mucha importancia al hecho de
18.
Al pasar las tierras a la propiedad de la corona, su distribución sufrió un
cambio, pero en su etapa inicial solo hubo dos divisiones, las de los indígenas
14 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
15 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
16 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
17 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
18 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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que por ser los habitantes iniciales tenían el derecho de usufructo de las parcelas
para su sustento y las tierras de la corona.
un bien para el indio, o sea una cosa transferible por un precio determinado, sino
apenas el sustrato de las plantas que cultiva (o de los animales domésticos que tenía
19.
20, surge
entonces, no propiamente por las tierras sino por sus productos y por otras
cosas que se pueden considerar personales, tales como las joyas y los diferentes
adornos que utilizaban los indios.
El resguardo indígena21
II el 1° de diciembre de 1573 y fueron refrendadas en el año de 1618, y eran
indios–, tengan comodidades de aguas, tierras y monte, entradas y salidas y
labranzas, y un ejido de una legua de largo, donde los indios puedan tener sus
22.
de su destrucción y la lucha por su permanencia, todo enmarcado dentro del
contexto en que los indios de los resguardos son agricultores por vocación y no
mineros o jornaleros o comerciantes. Destacando que hubo más comprensión
de los resguardos en la época de la colonia que en la republicana23.
19 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
20 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
europeos, se operó merced a tres clases de medios directos: El expolio o rancheo; La
lucha por las cosechas; Las talas; Incendios de viviendas; medios indirectos, o sea
Ganados en sementeras; y medios mixtos; picada de cercos, muertes de animales y otros
actos tentatorios contra el dominio de los indios sobre un área dada; Acaparamiento notarial
21 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
Sus tierras se dividían en tierras de aprovechamiento comunal: tierras a censo, y tierras de
obligaciones (Ots y Capdequí, 1946, SD, 99, 102).
22 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
23 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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resguardos, hasta el punto de que todos los pleitos empezados por indios son
para pedir la restitución de las tierras; el despojo y extinción de los resguardos
obligó a los indios a desplazarse hacia tierras pobres, impropias para labor,
24.
del derecho de ocupación tradicional o por el señalamiento de resguardos, todas
las tierras restantes de las posesiones españolas en América –por el hecho y
el derecho de conquista– pasaron a poder de la Corona. Pero ésta no siempre
necesitaba las tierras como tales para explotarlas por sí misma, aunque lo hizo en
algunos casos. En una época en que la riqueza se estimaba por el signo metálico,
de preferencia interesaba aquello que pudiera convertirse en ingreso para la real
hacienda. Así, el rey repartió o vendió las tierras, reservándose naturalmente el
25.
Los reyes españoles se asignaron por intermedio de sus representantes, que
fueron los conquistadores, adelantados, gobernadores, presidentes, audiencias,
virreyes, varias comunidades indígenas incluyendo sus territorios, que eran
manejados por las autoridades locales o por administradores nombrados para tal
efecto. Estas unidades eran denominadas haciendas o estancias. Sus productos
iban al erario de la Corona26.
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25 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
26 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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preservando de paso su dominio eminente sobre aquellos, consistió mercedes de
tierras y de indios, o sea dos de los tres elementos de la producción agropecuaria
27.
Respecto a las tierras y de acuerdo a la legislación castellana, podían
encontrarse la propiedad individual y la colectiva, correspondiendo a la primera
las haciendas, estancias, cortijos, etc., y a la segunda los ejidos, pastos, comunes,
28.
Al comienzo de la dominación española se buscó la conformación de pueblos
y por ende la creación de actividades económicas, tales como la ganadería, la
agricultura y la granjería, sobre todo para consolidar estos grupos que eran
Para consolidar lo anterior se ofreció a los labradores peninsulares profesionales
29.
4. ÓRGANOS DE DISTR IBUCIÓN
Esta facultad de repartir tier ras era un incentivo para nuevos descubrimientos
y conquistas, a más que la Corona no asumía los gastos sino los respectivos
ni lo que se recibía30.
implicaba un honor, y fomentaba la creación de una aristocracia americana
27 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
28 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
29 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
30 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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Los títulos respectivos estaban constituidos por la autorización dada en las
capitulaciones dadas a los conquistadores para repartir las tier ras; pero tenían
algunas limitaciones, como reservarse la Corona la propiedad del subsuelo y
de lagunas otras producciones (sal, etc.); exigir la presencia del escribano o
notario que aseguraba el control estatal; e imponer la ocupación real y efectiva
31.
Mediante este mecanismo también se procedió al repartimiento de tierras.
Más que repartimientos fueron ventas realizada s por la Corona de algunas
guerras y su poca capacidad administrativa32.
las que hubieran sido bien habidas. En ambos casos el teniente o propietario
33.
Tanto los visitadores o las autoridades ordinarias podían rematar la s tierras
sobrantes a quien presentara mejor oferta. Así mismo los cabildos arrendaban
los ejidos y tierras comunales34.
31 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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33 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
34 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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35.
fundar una población o villa –la primera no podía ser de menos de 30 vecinos,
cada uno con su casa, 10 vacas de vientre, 4 bueyes o dos y dos novillos; 1
yegua, 5 lechonas, 6 gallinas y un gallo, 20 ovejas– se dejaran alrededor del
pueblo terrenos ejidos, donde los vecinos pudieran echar sus ganados; los
debía administrar el respectivo cabildo. No siempre se cumplió la regla, o la
Muchos con el correr del tiempo y la complicidad de autoridades cuyos
titulares estaban interesados en apoderarse de esas tierras, pasaron a manos
de los particulares, que a veces coartaban hasta los caminos vecinales y aun
36.
37
lugares que se poblaran por virreyes o gobernadores, se les señalasen tierras y
35 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
36 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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función. Las Tierras de Realengo, propiedad del rey que cedió como Resguardo a los indígenas,
considerados como sus vasallos, para que obtuvieran su sustento y donde se debían establecer
como pueblos de indios. Las Tierras de propios, territorio disponible por el Cabildo para alquiler
o establecimiento de las tierras para pastura y para el degüello de ganado. Ejidos de la ciudad,
territorio al servicio de los vecinos para actividades cotidianas como el pastoreo de terneros antes
del ordeño, obtención de leña y agua, recreación y refugio para los más pobres. Y territorio de
Mercedes de tierras que se asignaban a los habitantes que ya tenían solares urbanos con la condición
de ponerlas en producción agropecuaria antes de dos años o su retorno a manos del rey.
89La Tierra
La desidia de la administración de las tierras destina das con ese propósito
conllevó a que muchas de ellas pasaran insensiblemente a manos de
38.
5. EXTENSIÓN DE LAS PROPIEDADES
Las concesiones territoriales iniciales que se hicieron a conquistadores
y pobladores se incrementaron por compra, por composición o por otros
población y la escasez de tierras libres cerca de las ciudades y poblaciones,
se empezó a manifestar en todas sus desventajas la institución del latifundio.
Esto aparece más acusadamente en la época de las reformas en el siglo XVIII,
y de modo especialísimo en las mismas memorias de los virreyes de la Nueva
39.
El latifundio tiene una doble lectura, por una parte como una acu mulación
indebida que genera atraso en la producción agropecuaria, disminución en la
población y una oligarquía municipal, pero por otra parte se puede indicar,
de forma positiva, que ayudaron a la conservación de los recursos naturales,
mucho más que con la llamada civilización de vertiente40.
no podían ser divididas. Esta institución fue suprimida en la época republicana,
41.
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39 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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41 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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ellos los parientes o herederos por el orden que señala el fundador, o el sustento
42.
Al margen de las grandes extensiones de tierras, latifundios, se fue creando una
población indígena (incluyendo los resguardos) y mestiza pero con unos terrenos
permitía una parcela para rotar y evitar el agotamiento de la tierra43. Lo anterior
se vuelve un problema mayor en la medida que la población va aumentando.
Es una modalidad en la que el trabajador no tiene tierras propias, que
comenzó desde la dominación española, pero en vez de alquilarse como peón,
adopta la modalidad de agregado, aparcero, terrazguero, medianero, etc., esto
es, ocupando una parcela dentro del terreno de una hacienda, y a cambio ofrecía
su trabajo al dueño mediante la participación de una porción de sus cosechas
o prestándole sus servicios como peón uno o más días a la semana o al mes44.
6. USO DE LA TIE RRA EN LA ÉPOCA COL ONIAL
En el proceso de repartimiento de tierras que se realizó a espa ñoles se buscó
que la donación tuviera tierras buenas, medianas y menos buenas, para efectos
42 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
43 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
44 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
91La Tierra
45.
se prefería mantenerlas en mal estado a que se convirtieran en una puerta par a
acometidas de extranjeros46.
personas (carguero humano, indio o negro) y no mediante el acarreo con
animales de carga o en carretas.
47.
Entonces el mayor o menor uso del suelo y del subsuelo dependía de la facultad
para obtener mano de obra.
supeditadas a elementos propios de la cultura española, como el equipo de
trabajo a base de hierro, elemento no conocido ni utilizado por los pueblos
americanos. Este es el rasgo distintivo –con los animales domésticos– de la
cultura euroasiática que se trajo al Nuevo Mundo, y que mejoró enormemente
48.
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48 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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Los primeros capitales tuvieron su origen en los indígenas, esto es, con sus
joyas de oro, con perlas que extraían del fondo del mar, de maderas preciosas
elaboradas por ellos y de lo que obtenían por la venta de los mismos nativos.
49.
hizo que el consumo de géneros agropecuarios fuera muy limitado. Casi todos
los estancieros eran autárquicos en los suministros de los alimentos básicos,
maíz, cazabe, carne. El comercio debió ser poco activo, excepto cuando venían
barcos o cuando se equipaban expediciones. Por consiguiente, la producción
debía mantenerse en un plano modesto, porque las oportunidades de disponer
50.
española, sufrió un dramático bajón durante el siglo XVI y primera mitad
del XVII, cuando el conjunto poblacional empezó a rehabilitarse, merced al
proceso de miscegenación que al fusionar genes de blancos, indios y negros,
produjo un tipo humano más resistente a las enfermedades introducidas, y más
adaptado al ambiente, que los blancos y que los negros puros.
La característica de la civilización española de ser predominantemente
entre sí a veces a largas distancias, con lo cual el impacto sobre el territorio
y los recursos se concentró en ciertos enclaves, dejando prácticamente sin
interferencias grandes sectores. Aunque se presentó disminución de la calidad
de la vida, en líneas generales no hubo trastornos protuberantes o acusados
primer siglo de la vida republicana, y el crecimiento de la población se mantuvo
dentro límites modestos o tolerables.
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50 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
93La Tierra
Pero en las primeras décadas del siglo XX nuevos factores, tanto tecnológicos
como culturales, desencadenaron una explosión poblacional, que continua a
51.
Los pueblos indígenas eran sociedades agrarias de notable desarrollo,
pero de escasa cría en grande escala de animales domésticos52. En cuanto a
del oro, la plata, el cobre y el platino por los pueblos andinos... Otros logros incluyen
53.
Los españoles trajeron sus costumbres y procedimientos industriales,
54 afectando el sistema existente, al privilegiarse la cría de animales
y por ende la destinación de la mayor parte del suelo a esta actividad.
Con este sistema, la posesión de hatos o rebaños daba un predominio
social y dejaba a la agricultura en una escala inferior que no gozaba de sus
55.
7. LA TIER RA EN EL PERÍOD O REPUBLICANO
vencidos... fue del generoso perdón. A los españoles que quisieron expatriarse se
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permanecer, se les respetaron todos sus derechos, aun el de la propiedad. De todas
56.
Los españoles que no se sometieron al nuevo poder, por derecho de guerra,
57. En Colombia en 1824 se realiza
heredadas de la Colonia, especialmente las vinculadas a propiedades de curas
o religiosos.
Es verdad que con el fomento revolucionario que afectó en mayor o
menor grado a todas las capas de la población, con motivo de las guerras de
aspirar a poseer tierras, si antes no la tenían. Pero aun con el triunfo de la causa
republicana no lograron muchos este propósito. Las razones fueron varias, pero
la principal consistió en que a una casta chapetona dominante la suplantó la
de los criollos y unos pocos arribistas que lograron ascender a altas posiciones
en el gobierno y en la milicia. Se mantuvo el relegamiento de la clase inferior,
58.
decretar que éstos se repartieran en pleno dominio, o sea individualmente a los
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57 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
58 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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59. Así mismo se permitió que
personas de otros grupos étnicos pudieran establecerse en las tierra s del resguardo,
con lo cual se permitió una práctica peligrosa para las comunidades indígenas.
tantas otras cosas de la Corona española, la propiedad y dominio sobre las
antiguas tierras realengas que todavía quedaban, y que se siguieron llamando
con el nombre ya usado en la época colonial, de terrenos baldíos, o simplemente
60.
En los comienzos de la época republicana se continuó con el sistema del
reparto de estas tier ras, básicamente por servicios prestados o a quienes habían
contribuido en la guerra de independencia. Pueden indicarse inicialmente
(bonos territoriales); para nuevas poblaciones; para contratistas privados en
la construcción de caminos; para instituciones o gobiernos provinciales, con
61.
la guerra de la independencia; a servidores de la patria; deuda externa; para
extranjeros inmigrantes; colonización; apertura de caminos de herradura;
de provincias, estados o departamentos; propios de distritos o lugares; para
tribus errantes que quisieran asentar se; a universidades; a personas particulares;
62.
59 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
60 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
61 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
62 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
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En la Gran Colombia, caso Venezuela, hubo movimientos populares para
apoderarse de tierras de gran mag nitud y de manera permanente, en Colombia
los casos fueron esporádicos y buscando invadir pequeñas parcelas, cuando se
trataba de grandes extensiones la policía siempre estuvo atenta para proteger
a los grandes propietarios63.
de pronunciamientos y guerras civiles, frecuentes reformas constitucionales,
condiciones se adelantaran empresas inspiradas oficialmente para una
ocupación planeada del territorio, y así se puede apreciar que muchas entidades
favorecidas con el otorgamiento de terrenos baldíos no llegaron a ocuparlos y
las donaciones tuvieron que ser revocadas.
Quedó librado a la iniciativa individual el proceso de abrir nuevas tierras a la
para adquirirlos a posteriori. Cabe observar que dentro del concepto de baldíos se
excluían los rastrojos y desmontes del solicitante, cuando estuviesen formando un
64.
En los siglos XIX y XX el colono tuvo que emigrar por varios motivos.
Eran personas sin tierra, especialmente por haber sido desposeídos, como
el caso de los indígenas de los resguardos disueltos, o simplemente por no
les concedió la libertad política pero no la económica, pues no se les repartieron
65. También se encontraban los
peones que nunca habían sido propietarios.
63 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
64 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
65 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
97La Tierra
En el siglo XX se dieron emigraciones por cuestiones políticas, como es el
caso de la época de la violencia y posteriormente por otros factores de orden
económico o al margen de la ley.
penas le alcanzaba para sobrevivir, careció de la capacidad económica que
le hubiera permitido enfrentar la maquinaria expoliadora constituida por
los grandes propietarios, con sus aliados las autoridades, los notarios, los
agrimensores, los abogados. En esta pelea del colono inerme con el papel
66.
8. LOS RESGUARDOS I NDÍGENAS
tribu o clan, que tiene o alega un derecho colectivo de propiedad sobre la tierra
en que vive con sujeción a yuxtapuestas normas de procedencia aborigen,
Desde las primeras épocas del descubrimiento y de la colonización, se
dispuso por la Real Corona que se respetase a los indios la posesión de las
tierras que cultivaban y además que se les hiciesen repartimientos de terrenos.
Esta política se incorporó en la recopilación de 1680. La ley XIV, título III del
67.
Las adjudicaciones de tierras se hicieron por lo general siguiendo el reparto
de encomiendas por caciques, entonces bien sea que se hubiesen realizado
por donación, repartimiento, composición o compra, se hacían a nombre del
cacique, pero se dejaba claridad y así se entendía, que no se hacía a título
personal sino en representación de su grupo de indígenas, de su clan o de su
tribu68
de derecho colectivo sobre la tierra de las adjudicaciones que por cualquier
69.
66 Victor Manuel. La Tierra en América Equinoccial. Bogotá: Biblioteca Familiar
67
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 275.
68
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 275.
69
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 275.
98 Ismael He rnando Aré valo Guerrero
Entonces la institución del resguardo no es una invención española, menos una
imposición, sino que se trata simplemente de un reconocimiento que hicieron de
que retocar esa institución y ubicar el grupo humano sobre una tierra delimitada
70.
incautadas en las mallas de los principios romanos sobre la propiedad. Los
poseedores de tierras ya fuesen peninsulares o indígenas deberían tener un
título que les sirviera de bandera y de amparo de sus predios. Con este criterio
se les hicieron adjudicaciones de tierra a los indios al través de donaciones,
71.
De acuerdo a las órdenes reales, no siempre cumplidas, se debían respetar
las tierras que poseían los indígenas y que cultivaban (Ley IX de 1560, Título
III, libro VI de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias).
no se le quitan las tierras y granjerías, que tuvieren en los sitios que dejaren:
Mandamos que en esto no se haga novedad, y se les conserven como los
72.
A más de lo anterior, a estas tierras se le agregaban los repartos realizados
por órdenes reales, que daban derecho a los indígenas a un excedente de tierras
como una reserva para las nuevas generaciones. De esta manera los indígenas
adquirieron tierras a título gratuito con titulación73, sin dejar de mencionar
que estas adjudicaciones se hacían sobre lo que ancestralmente les pertenecía.
70
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 276.
71
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 276.
72
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
73
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
99La Tierra
Los indios no solamente fueron encomendados sino que se les arrebataron
sus tierras con gran frecuencia. De nada valía ante las realidades de América
el consejo de los moralistas y la opinión de los letrados. Fray Bartolomé de
74.
Las compras de tierras realizadas por los caciques con destino a sus tr ibus,
fueron frecuentes75. Así mismo, hubo adquisición por composición, que era
76
77.
de la tierra. Sabemos por varias fuentes y por la presencia del resguardo
hasta nuestros días, que el derecho colectivo de propiedad existió en las
organizaciones indígenas precolombinas pero ignoramos, en cuanto concierne
a las tribus más desarrolladas que ocuparon el territorio de Colombia, cual
hubiese sido su método de laboreo y explotación de la tierra. En el resguardo
actual, que lleva en su seno supervivencias de la época gentilicia existe en la
mayoría de los casos una bifurcación ostensible entre la titulación jurídica y
la situación técnica puesto que al derecho colectivo de propiedad corresponde
una explotación individual de la tierra. Examinado de fuera el resguardo es
una comunidad desde el punto de vista jurídico, pero examinado técnicamente
74
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
75
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
76
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
77
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 277.
100 Isma el Hernando A révalo Guerr ero
por dentro, en la mayoría de los casos sus tierras son labradas en parcelas
individuales, o familiares en virt ud de adjudicaciones en usufructo en tal forma.
La característica de este régimen comunal –dice Antonio – es que
existe en el campo del derecho, pero no en el de la economía. La comunidad
ha sido, desde la Colonia, un simple régimen jurídico que si bien ha servido
para conservar la propiedad colectiva de ciertos pueblos indígenas, tiene
un objetivo individualista... así que pese al régimen jurídico comunal y a la
subsistencia de algunas prácticas e instituciones colectivistas (como la minga, el
préstamo de mano de obra, la parcela comunal, para el sostenimiento de gastos
comunales, especialmente religiosos) la comunidad ha tenido –por dentro– una
vida económica individualista, actuando como principio de disociación de los
78.
apacible. Sus rasgos comunales, incrustados dentro de una organización
individualista, entraban en pugna con el ambiente económico y social. Su
historia es parte integrante del mar tirologio de la raza indígena. Los resguardos
son islotes y salvavidas sociales, que llevan a los supervivientes del naufragio
criterios diversos frente a esas agrupaciones. El ambiente individualista al
79.
El sistema colonial tuvo un marcado intervencionismo del estado, pero
a su vez se sirvió de las instituciones y costumbres indígenas, por ejemplo,
reconociendo a los caciques una jurisdicción criminal y civil limitada80, pero
tuvieron en sus regiones gran ingerencia como autoridades representantes
de la Corona. En las encomiendas fueron encargados de cobrar los tributos
78
p.p. 67 y 68. Tomado de , Guillermo. (1940). De los Chibchas a la
79
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 280.
80
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 281.
101La Tierra
el criterio de que los tributos eran prestaciones del rey cedidas por éste a los
81.
de las horas de trabajo y monto del salario de los mitayos, con la tasación de los
metrópoli y las posesiones ultramarinas, con la intervención de los precios etc.
Aun el derecho de propiedad no alcanzó en los primeros tiempos de la colonia
su plenitud romana de derecho absoluto. El título de propiedad, para tener fuerza
82.
unidades indígenas y sus tierras como objeto de propiedad colectiva por parte
de la comunidad. La vigencia de este criterio constituyó una poderosa defensa
doctrinal para las tier ras de resguardo. Cada vez que los caciques contaminados
por el proceso de desenvolvimiento de una economía individualista con la
que estaban en contacto, pretendieron usurpar las tierras de la comunidad
alegando que la titulación jurídica estaba singularizada en sus personas, los
83.
heroicos, sus vicisitudes, sus grandezas y sus miserias, estaba impulsada por
líneas fundamentales de su proceso la revolución se presenta como el choque
violento de un conjunto de fuerzas sociales criollas directoras compuestas por
terratenientes, comerciantes, artesanos, etc., contra los funcionarios reales
que constituían una especie de espuma aristocrática colonial. En el curso de
los siglos los descendientes de los conquistadores y de los colonos españoles
que después invadieron a América, ya no tenían ligaduras fundamentales con
la metrópoli. Eran una cepa nueva, desprendida de su matriz, enraizada en
81
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 281.
82
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 282.
83
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 282.
102 Isma el Hernando A révalo Guerre ro
América, con intereses propios, dispuesta a disputar a cualquiera el derecho a
84.
colonia, Bolívar rompe la frialdad recelosa de los indígenas. Por decreto 5 de
julio de 1820 el Libertador dispone:
sobre los planteamientos generales de la revolución de la independencia que
estaba saturada del hálito de la revolución francesa, y que tiene a su base
doctrinaria la dif usión que Antonio hiciera de Los derechos del hombre.
La revolución de la independencia no es una vuelta al pasado: a la comunidad
indígena primitiva. La rueda de la historia no se devuelve. La revolución se ha
hecho para encontrar libre desarrollo a las fuerzas productivas nuevas bajo un
régimen de libertad individual y de economía individualista. El mismo decreto
del Libertador Simón aclara que una vez reintegrados los resguardos
a los indígenas deberán ser repartidos entre sus familias en proporción a los
85.
una atmósfera contraria a la supervivencia de las comunidades indígenas. Lo
que había logrado prolongarse hasta el ocaso de la colonia sucumbía en el
las trabas coloniales que estorbaban el progreso del país y su misión histórica
86.
A más de la ley del 5 de junio de 1820 se encuentran las leyes de 11 de
octubre de 1821,87 el decreto del 15 de octubre de 1828 (de Bolívar), la ley del
84
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 283.
85
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 285.
86
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 285.
87
103La Tierra
6 de marzo de 1932, de junio 2 de 1834, la del 23 de junio de 1843, del 22 de
junio de 1850, la 89 de1890, 19 de 1927 y los decretos leyes 1421 de 1940 y
bajo diversas formas, de disolver los resguardos, como un lobanillo extraño,
88.
vender la porción de tierra que se le haya adjudicado antes del término de
deben distribuirse en cada distrito parroquial entre aquellos indígenas que
precisamente hayan sido tributarios, o pagado la contribución personal, y las
89.
la cual se deriva por tradición el derecho a adquirir la propiedad de una parcela
90.
profunda conmoción política que en materias legislativas realizó el rompimiento
de la independencia. Estas reformas quebrantaron los diezmos y acabaron con
los censos... las trabas coloniales sobre la agricultura supervivieron con gran
pujanza hasta 1860 en que fueron en gran parte liquidadas por el movimiento
91.
Presidente de 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que
88
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 286.
89
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 287.
90
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 287.
91
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 287.
104 Isma el Hernando A révalo Guerr ero
clásico, fue promulgada la ley de 22 de junio de 1850 por la cual se autorizó a
y libre enajenación de los resguardos indígenas, pudiendo en consecuencia,
autorizar a éstos para disponer de sus propiedades del mismo modo y por los
92.
sus resguardos cayeron más tarde bajo las disposiciones de la ley 89 de 1890.
Esta ley dispuso que en todos los lugares donde se encontrara una parcialidad
de indígenas debería constituirse un cabildo nombrado por éstos conforme a
93.
Posteriormente vinieron la ley 19 de 1927, el decreto legislativo 1421 de 1940
disponen que la división de terrenos de resguardos de indígenas se efectuará por
unas comisiones especiales que nombrará el gobierno nacional, encargadas de
formar el padrón o censo de los indígenas de la parcialidad y de llevar a cabo
94.
Decreto 2164 de 1995: Dotación y titulación de tierras a las comunidades
indígenas para la constitución, reestructura ción, ampliación y saneamiento de
los Resguardos Indígenas en el territorio nacional. Por el cual se reglamenta
parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994.
de la OIT de 1989, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
92
aglutinamiento quedaron a merced del proceso fragoso de la formación de una economía
individualista. Don Miguel Samper, explica así los resultados de la reforma: Los indígenas
vendieron las tierras del antiguo Resguardo, poseídas ahora por ellos, en régimen estricto de
propiedad individual, y el propietario que las compró los convirtió en sumisos arrendatarios y
93
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 288.
94
Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. p. 288.
105La Tierra
a adecuar la legislación nacional, y a desarrollar acciones necesarias de
acuerdo con las disposiciones contenidas en el Convenio. Las premisas son la
participación y el respeto a la identidad cultural. Tanto el gobierno, como las
comunidades de los grupos étnicos asumen la responsabilidad de desarrollar
acciones para proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el derecho a
su identidad, a través de medidas concretas que permitan salvaguardar t anto a
las personas, como sus instituciones, bienes, trabajo, cultura y medio ambiente.
del Plan Básico de Ordenamiento Territorial como de concertación indígena,
donde se proyecten obras de infraestructura de interés del Municipio y/o en
desarrollo de las ZEEE, la decisión de uso del suelo se excluirá del proceso de
concertación con las Autoridades Indígenas y quedará bajo la competencia del
Consejo Municipal de Planeación Territorial Correspondiente.
Decreto 1088 de 1993: Regula la creación de las asociaciones y cabildos
indígenas Dicta normas relativas al funcionamiento de los territorios indígenas,
protección de sus territorios, y asociación de comunidades indígenas, en función
de su participación y fortalecimiento económico, social y cultural.
salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de Misiones.
En consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica,
determinará la manera como esta s incipientes sociedades deban ser gobernadas.
Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, serán
castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccionales
que no excedan de uno o dos días de arresto.
Los indígenas asimilados por la presente Ley a la condición
de menores de edad para el manejo de sus porciones en los resguardos,
disposiciones del procedimiento judicial.
106 Isma el Hernando A révalo Guerre ro
a lo dispuesto en este artículo, así como las hipotecas que afecten terrenos de
95.
contemporáneo. La ley buscaba fortalecer la política integracionista, dentro de
la concepción ética universalista que consideraba lo diferente como incivilizado.
Para ello, creó un fuero legislativo especial para los indígenas, cuya titularidad
correspondía al Gobierno y a la autoridad eclesiástica, aparte éste que choca
claramente con la protección de la diversidad étnica y cultural y los dictados
expresos de la Constitución de 1991, por dos motivos fundamentales: en primer
lugar, la potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesiásticas para
intervenir en el gobierno de los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la
leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados
precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser limitado
sólo por las disposiciones de la Carta y las expedidas por el legislador, que a su
vez deben ser conformes a aquéllas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades
eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para intervenir en la esfera
del gobierno indígena. Respecto de esta potestad reconocida a los pueblos
inexequibilidad del régimen canónico especial para los territorios indígenas
previsto en el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede:
signos de mejoramiento, las zonas marginadas del país, que de ser consideradas
minusválidas en el pasado, se le abren las posibilidades de asumir la conciencia
de su propia identidad y de ahí que se les conceda autodeterminación y
96.
95 Corte Constitucional, sentencia C-139 de 1996.
96 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
107La Tierr a
de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad
étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones interculturales,
como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación
implícita en las tendencias integracionistas. Aunque se puede entender que
los términos del artículo acusado han sido derogados tácitamente por las
nuevas leyes que regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla
no encuentra la Corte ninguna razón para mantener en vigencia el artículo
en que se expresa, es contrario a la Constitución97.
inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 89 de 1890 no implica la desaparición
de la facultad de las autoridades de los pueblos indígenas de dictar sus propias
normas y procedimientos, dentro de los límites establecidos por la Constitución
y la ley. Esta facultad es resultado directo del texto del artículo 246 de la Carta,
98.
la Constitución, por cuanto, en su opinión, los gobernadores de los cabildos
indígenas no están autorizados para ejercer funciones jurisdiccionales. La Corte
no comparte este argumento porque, como lo anotaron los intervinientes en el
presente proceso, el artículo 246 de la Carta estableció claramente la posibilidad
de que las autoridades indígenas ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial. Sin embargo, la Corte considera necesario hacer un detenido
análisis del artículo 5, debido a que en él se encuentran elementos normativos
99.
que deben ser estudiados separadamente: el bien jurídico protegido (la moral),
la autoridad encargada de establecer la sanción (el gobernador del cabildo
indígena) y la sanción misma (uno o dos días de arresto). En cuanto a lo primero,
el castigo de faltas contra la moral parece, a primera vista, vulnerar la separación
97 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
98 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
99 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
108 Isma el Hernando A révalo Guerre ro
contemporánea entre el ámbito moral y el jurídico, y establecer un tipo penal
en blanco. Sin embargo, esta conclusión parte de la asunción del esquema
jurídico predominante en la sociedad colombiana, en el que existe una clara
diferenciación entre dichos ámbitos (cf., entre otras, la sentencia C-221/94); una
mirada a la norma lleva a la conclusión
contraria, por cuanto los ordenamientos jurídicos de las comunidades indígenas
carecen de dicha separación tajante. Carlos , estud ioso de los sistemas
jurídicos indígenas de Colombia, describe de la siguiente manera las prácticas
de estas comunidades en relación con la tipicidad penal100:
del mundo de cada cultura, en donde una ética corresponde a cada ontología. Es
característico de las culturas de las comunidades a merindias que esta ética sea
extensiva no sólo a las personas, sino también al medio ambiente considerado
en su conjunto, animales, plantas y minerales incluidos, que están mediados por
seres sobrenaturales, ritualizándose la relación con estos elementos. Es a partir
101.
ésta como el conjunto de usos y costumbres de la comunidad, no contraría
las disposiciones de la Constitución Política. Por el contrario, es un desarrollo
del campo de autonomía amplio otorgado a las comunidades por los artículos
Los desbordamientos de ese campo de autonomía y la afectación de derechos
deben ser solucionados a través de las directrices generales establecidas por
el legislador (artículo 246 CP) y de las decisiones judiciales que resuelvan los
102.
en opinión de la Corte, en relación con los otros dos elementos del tipo penal
del artículo 5: la autoridad encargada de establecer la sanción y el contenido
de ésta. En cuanto a lo primero, la determinación estricta del miembro de la
comunidad que debe aplicar la sanción (el gobernador del cabildo indígena)
es contraria al artículo 246 de la Constitución Política, que habla en términos
100 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
101 Carlos César. (1995). Bogotá:
Colcultura. p. 37.
102 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
109La Tierr a
introducida por vía legislativa desconoce la garantía amplia establecida por
el constituyente en favor de la diversidad étnica y cultural en materia de
administración de justicia. Por otra parte, la restricción anotada desconoce la
realidad de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas, como
a cargo de personas que no siempre son los gobernadores del cabildo y que,
incluso, pueden ser órganos colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de
resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por
miembros del grupo familiar), permanentes (en los que la administración de
justicia está a cargo de autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se
103.
para las faltas contra la moral de la comunidad, valen las mismas observaciones
conservar sus usos y costumbres contraría tanto la letra del artículo 246 (que
con la Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es posible que las
comunidades indígenas apliquen una amplia variedad de sanciones, que pueden ser
más o menos gravosas que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas similares;
es constitucionalmente viable así mismo que conductas que son consideradas
inofensivas en la cultura nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en
el seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a
determinar cuáles pueden ser estas conductas, ni cuáles los límites de su sanción.
Conforme con la perspectiva interpretativa señalada anteriormente, corresponde al
juez en cada caso trazar dichos límites, y al legislador establecer directivas generales
de coordinación entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional que,
siempre dentro del respeto del principio de la diversidad étnica y cultural, armonicen
104.
103 Carlos César. op. cit. p.p. 20-30.
104 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
110 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
limitaciones a la diversidad étnica impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de
1890, en relación con la autoridad competente y el contenido de la sanción,
105.
condición de menores de edad, para efectos del manejo de sus porciones en
los resguardos, los autoriza a vender dichos bienes con sujeción a las normas
conforme a las reglas del procedimiento civil. Igualmente, consagra que es
el parágrafo del artículo 98 de la Carta, que establece la mayoría de edad a
indígenas que pretendan vender tierras de resguardo, evento para el cual
aclarar que el artículo 40 de la ley 89 de 1890, materia de impugnación, en
mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18)
todos los casos en que la ley señale
los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o
como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles,
entenderse que cuando en la disposición acusada se alude a los menores, se
106.
artículo 98, norma que los actores consideran como vulnerada, lo siguiente:
105 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
106 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
111La Tierra
en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de
expuestas por los actores sino por tratar a los indígenas como incapaces
relativos, tratamiento que deriva, sin duda, de considerar que quienes no
son partícipes del mundo de valores prevaleciente en el país y que pudiera
menguadas urgidas de tutela paternal ista. Tal actitud, ciega para la comprensión
pluralista que informa la normatividad básica de 1991, armónica a la vez con
107.
considerados por la Constitución actual como comunidades culturales diferentes
y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras
de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente
sacralizadas con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso
benévolo de reducción a y a , sino sujetos culturales
plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir a tono
con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del
108.
territorial y cultural de los pueblos indígenas estableció la propiedad colectiva
de los resguardos y de las tierras comunales de las etnias asignándoles, entre
otros, el carácter de inenajenables, de manera que no pueden ser objeto de venta
o transacción alguna por parte de ninguno de los miembros que conforman
la comunidad indígena. Quiso así el Constituyente defender las tierras de los
109.
107 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
108 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
109 Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996.
112 Isma el Hernando A révalo Guerre ro
íntimamente ligados a su existencia y supervivencia como grupos culturalmente
diferenciados, desde el punto de vista religioso, político, social y económico110.
Por esta razón, el reconocimiento de este derecho a la propiedad, posesión y
uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es
Sin embargo, este derecho ancestral al territorio se ha visto afectado por
de los estados en los que se encuentran ubicados estos pueblos. De ahí, los
permitan garantiz ar este derecho a las comunidades indígenas, especialmente
en relación con la exploración y explotación de recursos naturales ubicados
dentro de sus territorios111.
de la sociedad, los estados han adoptado normas internacionales de carácter
general que favorezcan la protección e integración de estas poblaciones.
Igualmente, se ha procurado la protección del territorio que las comunidades
aborígenes habitan, en consideración al papel fundamental que éste juega tanto
para su permanencia y supervivencia de como para el crecimiento político,
económico y social de los estados112.
110 , la Corte Constitucional
reconoció la relación entre el territorio y la supervivencia y cosmovisión de las comunidades
. Ver también la sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos .
111 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
112 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
113La Tierr a
la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,
dispuso en relación con los territorios indígenas, lo siguiente113:
individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las
territorios habituales sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas
por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo
los interesados deberán recibir tierras de calidad por lo menos igual a la de las
que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo fut uro. Cuando existan posibilidades de que obtengan
o en especie, se les deberá conceder dicha compensación, observándose las
Se deberá indemnizar totalmente a las personas a sí trasladadas por cualquier
pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión
deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que
satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo
poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de
las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las
poblaciones en cuestión condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores
de la colectividad nacional, a los efectos de: la asignación de tierras adicionales
garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su
posible crecimiento numérico; el otorgamiento de los medios necesarios para
113 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
114 Ismael H ernando Ar évalo Guerrero
Por otra parte, el Convenio 169, en su artículo 13, estableció114:
gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras
el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
fuera del texto original).
En cuanto al alcance de este derecho al territorio, el citado Convenio en su
artículo 14 señala que:
propiedad y de posesión . Además,
en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho
de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas
por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención
a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente
y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema
jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas
Esta protección del derecho al territorio de las comunidades indígenas, se ha
115.
derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la
ha considerado que debe ser interpretado en un sentido
que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades
114 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
115 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
115La Tierr a
internacionales de protección de derechos humanos y particularmente, del
artículo 21 de la Convención Americana, ese organismo ha protegido el derecho
116:
de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente [...] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
117.
Yakye Axa contra Paraguay118, la Corte Interamer icana de Derechos Humanos
consideró que el estado de Paraguay no adoptó las medidas adecuadas de
derecho interno necesarias para garantizar a la comunidad demandante el
uso y goce efectivo de sus tierras tradicionales, amenazando con ello el libre
desarrollo y transmisión de su cultura y prácticas tradicionales y privándolos de
acceder a sus medios de subsistencia tradicionales. De esta manera, concluyó
que se habían violado los derechos a la propiedad, a la protección judicial y a
la vida de la comunidad Yakye Axa119.
116 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
117 Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011.
nota 49, párr. 149. también
nota 75, párr. 118, y Caso de la Comunidad
nota 75, párr. 131.
118
119 Comisión
, al estudiar una demanda contra el gobierno de Kenia por
presuntas violaciones a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Constitución
y el derecho internacional por el desalojo forzosos de la población Endorois de sus tierras
ancestrales[60], determinó que el gobierno había violado los derechos de los Endorois a las
prácticas religiosas, a la propiedad, a la cultura, a la libre disposición de los recursos naturales y al
desarrollo, todos consagrados en la Carta Africana (Artículos 8, 14, 17, 21 y 22, respectivamente).
Igualmente, declaró que la falta de consulta con la comunidad, las posteriores restricciones al
acceso a la tierra, y la inadecuada participación en el proceso de desarrollo de la región para su
utilización como reserva de caza para el turismo eran violatorias del derecho de la comunidad
al desarrollo en virtud de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo.
Además, indicó que el Sistema de Tierras en Fideicomiso del gobierno keniata violaba el
derecho de los Endorois a la propiedad, ya que permitía la invasión gradual de sus tierras y, si
bien establecía compensaciones, violaba los derechos a la propiedad provocando efectivamente
116 Ismael H ernando Ar évalo Guerrero
120 la Corte
Interamericana reiteró su posición respecto de la protección del territorio de
los pueblos étnicos y manifestó121:
los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, y en la
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión
de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente [...] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
122.
respetar la especial relación que los miembros de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio a modo de garantizar su super vivencia social,
cultural y económica. Dicha protección de la propiedad en los términos del
artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de
dicho instrumento, le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar
medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas
y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han
del pueblo Saramaka tenían el derecho a usar y gozar de los recursos naturales
existentes dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que fueran
necesarios para su supervivencia. Igualmente, consideró que el Estado podía
restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para
exploración y extracción de recursos naturales que se hallan dentro del territorio
desalojos forzosos. Por estas violaciones, la Comisión recomendó que el gobierno reconociera
el derecho a la propiedad, restituyera a los Endorois sus tierras ancestrales, los compensara por
120
121 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
122 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
117La Tierra
de esa comunidad, si realizaba o supervisaba evaluaciones previas de impacto
ambiental o social y si implementaba medidas y mecanismos adecuados con la
a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales123.
artículo 63, reconoció el derecho inalienable, imprescriptible e inembargable
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica
de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará (...) con participación
de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la
comisión de ordenamiento territorial. // Los resguardos son de propiedad
124.
garante de los principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta
Política de 1991, ha protegido en numerosos pronunciamientos125, el derecho
que tienen las comunidades étnicas a gozar del territorio que tradicionalmente
14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la O.I.T., adoptado por Colombia
mediante la Ley 21 de 1991, y los artículos constitucionales, regula la propiedad
colectiva de las comunidades indígenas. En virtud de este derecho, estos pueblos
123
124 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
125 ; SU-039 de 1997, M.P.
Antonio T-652 de 1998, M.P. Carlos ; C-891 de 2002, M.P.
Jaime ; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo y C-175 de 2009, M.P.
Luis Ernesto
118 Ismael H ernando Ar évalo Guerrero
tienen derecho a participar en la utilización, administra ción y conservación de
la Ley 135 de 1961126 se estableció que la adjudicación de terrenos baldíos
ocupados por indígenas, a personas naturales sólo sería procedente con el
concepto favorable de la División de Asuntos Indígenas. Igualmente, dispuso
que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, a solicitud de la División
de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, podía constituir resguardos
, se reglamentó la constitución de
resguardos indígenas a favor de grupos o tribus ubicados dentro del territorio
nacional, los cuales son entendidos como:
por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad
comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida
interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y
territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra. Igualmente, en el
citado acto administrat ivo se reguló el procedimiento para constituir los resguardos
de 1993127, en su artículo 76, hizo referencia a la forma cómo debe hacerse
la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, propiciando la
participación de los representantes de las respectivas comunidades, a saber128:
los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales
de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional
y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes
126
127
128 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
119La Tierr a
129 consagró como uno de sus
enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad
mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean,
a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades
130
titulación de tierras, el concepto de territorio y reserva indígena, aceptando como
parte del territorio, no sólo las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que
se utilizan tradicionalmente en sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso:
por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no
se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus
varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por
el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo
con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales
131 consagró un capítulo en el que regula
aspectos relacionados con la exploración o explotación de recursos en territorios
ocupados por comunidades étnicas real y tradicionalmente. Así, en el artículo
123 dispone lo siguiente:
en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas
en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes
129
se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de
130
la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración,
131
120 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
Más adelante, en el artículo 127 señaló:
dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de
social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus
procurar la protección de los grupos minoritarios y garanti zar su permanencia,
no sólo física sino económica, social y culturalmente de conformidad con los
lineamientos internacionales y constitucionales en la materia, protegiendo
no sólo el territorio ocupado regular y permanentemente por una comunidad
indígena sino también aquellas áreas que hacen parte del ámbito tradicional
132.
133
expresamente a ellos–, el territorio indígena no se agota allí. La Corte y el
derecho internacional de los derechos humanos han interpretado que el derecho
al territorio comprende134:
comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente;
ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;
132 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
133 Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011.
. , Beatriz Eugenia. (2005).
330, p. 92.
134 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
121La Tierra
de los recursos naturales renovables existentes en el territorio,135 y
136.
comunidades indígenas han ocupado ancestralmente, fue protegido por la
Corte Constitucional en la . En este fallo, se tuteló el
derecho de dos comunidades que habían solicitado en repetidas ocasiones a la
entidad administrat iva de ordenamiento agrario, la constitución de un resguardo
en el territorio que habitaban ancestralmente, para solucionar problemas de
convivencia. La Corte concluyó que, del material probatorio se desprendía
que la omisión de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de
constitución de resguardos había contribuido de manera directa a la vulneración
del derecho a la paz y a la amenaza del derecho a la vida que se cierne sobre los
lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad
étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las
Posteriormente, en la se amparó el derecho del pueblo
137, porque su territorio había sido
arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos resguardos, a pesar de que
no existía solución de continuidad en el territorio. En esa oportun idad, la Corte
derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para
numerales 1 -literal b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional
135 Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo . En esta sentencia, como se explicó
anteriormente, la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de la comunidad comunidad Emberá-
Catío del río Chajeradó (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se
lleve a cabo la explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio.
136 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 1993.
137 El problema jurídico principal era el desarrollo en el territorio de la comunidad de un proyecto
hídrico –la represa de Urrá– sin surtir previamente la consulta previa y en detrimento del
equilibrio ambiental y las formas tradicionales de vida de la comunidad.
122 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial
importancia ritual y cultu ral, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se
observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar
que se consideran como tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden,
no sólo las tituladas o habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito
tradicional de sus actividades tradicionales138, sagradas o espirituales.
con el territorio va mucho más allá de la concepción material de las cosas,
pues aquel parte de componentes espirituales, de la relación del hombre con
comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos,
especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en
el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la
conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos
bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales veneraban,
hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el bosque entero
139.
seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados,
con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale aclarar que esa vinculación del
ser humano con el territorio no necesariamente está escrita, es algo que se
territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia, como
la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para
la respectiva comunidad140.
138 Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011, Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.
139
140 antropólogo especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum)
123La Tierra
Al respecto, esta Corporación en sentencia SU-383 de 2003, manifestó:
indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados como lo
advierte el profesor Clemente de la Universidad Nacional141 y el ‘cambio
frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón de uso del medio
de los cazadores y recolectores142’ del noroeste amazónico colombiano143.
Ahora bien, la delimitación político administrativa actual, es sólo uno de los
referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para efectos
de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando
, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos
indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo
Sobre el vínculo espiritual de los pueblos indígenas y tribales con el
territorio, la Corte Interamericana144 manifestó:
ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la
identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los
recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral
y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y
sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio
145, la ocupación ancestral de la tierra se establece
mantenido una identidad y de la cual deriva precisamente su situación actual
en el país del que se trate. El hecho es que por razones de cambios históricos,
depresiones económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema
indígenas a zonas que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes
141
142
143 Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003.
144
145
124 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
empresas, no han apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a
buscar nuevos hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la
intervención de fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de
de la Universidad del
Cauca, en el concepto técnico que presentó a la Corporación con ocasión del
no hace referencia exclusiva a lo jurídicamente asignado o reconocido como
de su propiedad, sino que también implica aquellas fronteras o espacios donde
la comunidad étnica desarrolla prácticas tradicionales fundamentales para su
indígena, han sido determinantes en el propósito de los estados de construir
un derecho internacional que reconozca y haga efectiva la protección de los
así entendido ha sido protegido por esta Corporación en sede de tutela y de
control de constitucionalidad. Por ejemplo, en la sentencia C-030 de 2008,
la Corte observó que las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de
provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido
formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas
como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del
hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede alterar
comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las
fronteras formales de sus territorios, y que la ley forestal podía tener impacto
importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad, la presión
sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, y la cultura, razón por la
146.
, la Corte ordenó suspender
la construcción de un puerto que se venían adelantando en una zona sagrada
de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, debido a
que la intervención no había sido consultada y para el momento del fallo estaba
147.
146 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008.
147 Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010.
125La Tierra
territorio fue reconocido en la sentencia T-257 de 1993. En esta decisión la
Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de locomoción de una comunidad
evangélica a la que una comunidad indígena había negado autorización para
indígenas, como cualquier entidad territorial, gozan de plena autonomía para
la administración de sus asuntos. Incluso, se destacó que su autonomía es
mayor, teniendo en cuenta que, además de las consideraciones generales sobre
autogobierno del artículo 287 de la Carta Política, se añaden las prerrogativas
los recursos naturales renovables ubicados en el territorio, la Corte Constitucional
se pronunció en sentencia C-891 de 2002148
holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la
explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte
de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza,
Igualmente, en sentencia C-620 de 2003 estableció esta Corporación:
la preservación de los recursos naturales existentes en sus territorios y,
correlativamente, prescribe que en las decisiones que otras autoridades adopten
respecto de la explotación de los mismos, se propiciará la participación de los
148 . Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos
artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse vulneratorios
de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido proceso, a la participación y
al territorio. En esa oportunidad la Corte concluyó que las normas acusadas se encuentran en
armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que
gozan los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes en
sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando la intervención de
126 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
nación colombiana y en especial el derecho al territorio de las comunidades
étnicas, resulta necesario tener en cuenta que, en un sentido amplio, el territorio
constituye no sólo aquel espacio que los pueblos interesados ocupan o utilizan
de alguna otra manera, sino también las tierras que no están exclusivamente
ocupadas por ellos, pero han tenido tradicionalmente acceso a ellas para sus
la sociedad con la naturaleza; al elevarse a rango superior, dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, la protección del medio ambiente. En efecto, uno de los
principios fundamentales del nuevo régimen constitucional es la obligación estatal
149.
i mplica un cambio en la relación jurídica del hombre y
las comunidades con la naturaleza, relación basada en el respeto y la protección;
está basada en el principio ético de la equidad intergeneracional; y se
relaciona directamente con nuevas exigencias e incluso limitaciones al derecho
150.
ecológica las comunidades étnicas, utilizadas para la preservación de sus
prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas relacionadas con su subsistencia,
es decir, territorios en los que sus integrantes se dedican a la caza, siembra y
recolección conforme a sus usos y costumbres. Lo anterior, toda vez que se
encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino también
151.
9. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBR E LAS TIERRAS EN AMÉRICA DE
ACUERD O CON LA CORTE SUPREM A DE JUSTICIA152
149
150
151 Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011.
152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
127La Tierra
sistema de la adquisición de tierras en virtud de capitulaciones con el Soberano,
otorgadas a los descubridores y conquistadores, y el de los repartimientos que
aquellos y los fundadores de poblaciones hacían a otras personas. Las tierras
de labor se repartían fuera del circuito poblado, de sus plazas, solares y ejidos,
y podían serlo por peonías y caballerías. Una repartición sui generis debía
completar y perfeccionar el dominio de esas tierras. Si la tierra no se trabajaba,
se perdía para los titulares del repartimiento; empero mediante su cultivo, se
hacía del patrimonio particular, y entonces sus adjudicatarios podían venderla
y disponer de ella como cosa suya propia. La prescripción a que se alude se
consumaba respecto a tierras de la corona, siempre que el interesado ejecutara
determinados hechos en las tierras que le habían sido asignadas, no en las que
a su voluntad se tomase. La propiedad de las tierras en este primer periodo
tuvo este origen: La que adquirieron los descubridores y conquistadores
conforme a los términos de las capitulaciones con los Reyes de España; La
propiedad municipal, adquirida por las poblaciones para su propia área como
de ganados; La que adquirieron los fundadores comunes de poblaciones,
en compensación de su esfuerzo, y que consistía en una cuarta parte escogida
por ellos de la tierra que quedaba dentro de los términos señalados, después de
sacar lo necesario para solares del pueblo, ejidos, dehesas y propios del lugar;
La que emanaba de los repartimientos de solares en el área urbana; y
La que provenía de repartimientos de tierras153.
previsto en la Ordenanza de Felipe II de ese año. Los despachos de los Cabildos,
dados con la intervención de los Virreyes y Presidentes, fueron los títulos
de adjudicación de realengos desde el mencionado año 1563 hasta cuando
esa Ordenanza un acontecimiento histórico importante en la legislación para
las Indias, en materia de tierras, porque en ella el estatuto que por primera
153 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
128 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
adjudicaciones de tierras y en la expedición de Despachos que constituyeron la
154.
tierras, además de las normas anter iores vigentes en la primera de estas fechas
y en especial las que emanaban de las Cédulas de Felipe II dadas el 20 de
noviembre de 1578 y el 8 de marzo de 1589, las famosas Cédula de El Pardo,
que resumen aquellas dos y que forman el estatuto principal de tierras en ese
lapso. Tienen ellas mucha importancia para juzgar del origen y conservación
de la propiedad territorial entre nosotros, porque fueron dadas especialmente
para su vigencia en el Nuevo Reino de Granada. La primera Cédula de El Pardo
la palabra MERCED en este instrumento, por la forma en que se emplea,
su aplicación general a todas las donaciones de tierras por capitulaciones y
repartimientos, ya que esos eran entonces los solos medios adquisitivos del
dominio de tierras realengas, que implicaban liberalidad, pues aunque la
prescripción tenía también origen en una liberalidad, de un repartimiento de
tierras, el dominio perfecto en virtud de la prescripción no se adquiría sino
por la residencia in situ y la explotación económica. MERCED y donación
son, pues, términos de igual contenido jurídico en la Cédula de que se trata.
emanase de capitulaciones, repartimiento ni prescripción. Aunque esta Cédula
no la menciona expresamente, puede entenderse que la prescripción estaba
darlos. Esta Cédula indica que las incursiones en tierras no entregadas en
virtud de títu lo o de causa legal, no estaban permitidas y no merecían amparo
o protección, no creaban estados jurídicos dignos de respeto. Conforme a esta
Cédula las autoridades de la Colonia estaban facultadas para examinar los
154 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
129La Tierra
una atribución totalitaria, que sumaba las fu nciones del Órgano Administrativo
155
demandar en juicio a los particulares, para aclarar o definir cuestiones
territoriales de dominio. Los particulares no tenían, sobre sus propiedades o
posesiones, una situación tal que les permitiese esperar la acción o demanda de
parte de las autoridades reales. Debían ellos aducir sus títulos y causas legales
de dominio y posesión para poderse mantener legítimamente en esas situaciones
que en su favor respetaban las leyes. La segunda Cédula de El Pardo completó
la primera en cuanto a las medidas que debían tomarse para atender a la defensa
del patrimonio territorial del Soberano. En ella se trata por primera vez de la
composición de lo ocupado ilegítimamente o sin título legal. Se alude también
a la posesión de las tierras con ocupación de ellas, a la posesión efectiva no a
una posesión simplemente escrita, no existente entonces y que no contemplaban
las instituciones sobre tierras. Conforme a esta Cédula se debía restituir al Rey
todo lo que se hallara sin título válido y legítimo y se agregaba que los que no
quisieran la composición debían restituir las tierras de acuerdo con el dictamen
de las personas que tenían el poder de ver los títulos, sin que hubiese necesidad de
pleito. Los que teniendo ilegítima posesión aceptaban la composición, serían en
adelante verdaderos señores y legítimos poseedores de sus tierras. Esas Cédulas
156.
pobladores se mantuvieron hasta el año 1617 en que, por Cédula de Felipe III,
157.
Indias, que se expidió en Madrid el año de 1680, contiene en su Título XII,
Libro IV, las Leyes 14, 15, 16, 17 y 19 disposiciones importantes. Así, por
155 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
156 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
157 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
130 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
ejemplo, la Ley 14 contiene reglas referentes al amparo de posesión de los
los pobladores a quienes se entregaba tierra en repartimiento y que se hacían
dueños de ella por su explotación económica. Esta prescripción se refería a
las relaciones entre la Corona y los pobladores y adjudicatarios de tierras en
repartimiento; no entre unos particulares y otros, con aplicación de reglas de
derecho civil. Conforme a una de esas leyes el que no hubiera poseído las tierras
por diez años, aunque alegase que las estaba poseyendo, no podía ser admitido
poseían con título vicioso. El Código de Indias contiene ya una sistematización
de la venta de tierras, establecida por primera vez a partir del año 1617. Debían
las tierras que se recibían en composición como las que se vendían, quedaban
158.
anterior sobre tierras. Con ellas se cierra el ciclo legislativo indiano, porque fueron
comienzo de la vida republicana. La Cédula-Instrucción de San Lorenzo del
Real tiene como objeto inicial y dominante el de tomar medidas adecuadas que
asegurasen la explotación de las tierras. Esta Cédula exige la exhibición de los
títulos respecto de tierras realengas poseídas –estando o no pobladas, cultivadas
159.
comprendidos en la sanción por no presentarlos, establecida para los otros.
de venta o composición hechas por los Subdelegados antes del citado año de
158 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
159 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
131La Tierr a
titulares en libre y quieta posesión. Lo que indica que aunque no se exigió
la presentación de títulos anteriores a 1700, cuando ellos se presentaban y
hallaban justos, los interesados no debían ser en adelante turbados, emplazados
ni denunciados respecto a la posesión de dichas tierras. La exhibición de los
títulos fue obligatoria respecto al período corrido entre 1700 y el otorgamiento
160.
de un corto lapso se puede deducir que las normas de la anterior legislación se
respetaban en cuanto a los efectos ya causados y se mantenían en los puntos
no afectados por los nuevos reglamentos. Regulada esa Cédula, la posesión con
título y la posesión sin él; el amparo a la primera, como al dominio, y el amparo
a la segunda, por constituir una calidad ju rídica susceptible de llegar a serlo. Los
real si no se recibían en composición y conformación. Sugería la Cédula dos
géneros de ocupación de realengos sin título: ocupados sin título, de ocupación
antigua, y ocupación sin título de ocupación reciente. Así se deduce al relacionar
lo dispuesto en los Capítulos IV y VII. La disposición de aquel Capítulo no
pertinente tan sólo a la posesión u ocupación reciente, por un tiempo no menor
de diez años. Quiso el legislador que esa situación anómala de corto tiempo no
161.
posesión u ocupación sin título: la antigua posesión, la posesión u ocupación
reciente o nueva. Ese ordenamiento comprendía varias proposiciones: Primera.
A los poseedores sin título les bastaba una antigua posesión para ser amparadas.
Segunda. Esos poseedores debían justificar aquella posesión. Tercera. La
protección o amparo a la antigua posesión se otorgaba en calidad o como título de
justa posesión. Cuarta. Si no se cultivaba la tierra, en término perentorio, se hacía
160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
132 Ismael H ernando Aré valo Guerrero
merced de ella a otras personas. Quinta. Los terceros adquirentes estaban t ambién
obligados al cultivo. De las declaraciones contenidas en el texto legal resaltaban
el deber del cultivo. Importante es observar que la Corona no estimaba haberse
de justa prescripción era motivo, razón o derecho para prescribir. Si no se cultivaba
la tierra poseída. El derecho de justa prescripción desaparecía, no se convertía en
dominio. La justa prescripción no se confundía con éste. Era una prescripción sui
, como se dijo al principio del fallo, un derecho que se elevaba a dominio
si no se perdía por caer bajo la sanción resolutoria preestablecida por causa del no
cultivo o aprovechamiento de la tierra. Para que existiese la propiedad por efecto
162.
cultivo de la tierra. Había que cultivar la tierra que se tuviese a título de justa
prescripción, en término breve, pues de lo contrario se hacía merced de ella
a los que la denunciaran. Sobre excesos se estatuía que las personas que
hubiesen excedido los límites de lo comprado o compuesto, agregándose o
introduciéndose en más terreno de lo concedido, debían componer el exceso
163.
títulos y no podía posesionarse el interesado, es claro que el título, que no le
servía para ello a raíz de su expedición, tampoco podía servirle después, y que
consecuencialmente los sucesores de quienes en tal situación se hallaban no
podían alegar hoy domino y posesión con base en la posesión inicial que no
tuvieron sus antecesores. El título solo no suponía posesión Especial para el
Nuevo Reino de Granada, como lo fueron las Cédulas de El Pardo, expidió el
Rey de España su famosa Cédula de San Ildefonso el día 2 de agosto de 1780.
La nueva ley sobre régimen de tierras en estos dominios de la Corona, es el
a la emancipación. Esta Cédula de San Ildefonso llevó a la legislación una
institución de vasto alcance económico, social y jurídico-social al dar tierras a
los más necesitados, teniendo que lesionar posiblemente los presuntos o reales
162 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
133La Tierra
mantenían yermas o sin cultivos. Explicación o motivación de esa Cédula es
el dictamen uniforme del Virrey el Fiscal de la Real Audiencia de que para lo
futuro las tierras realengas se concedieran gratuitamente a los que quisieran
desmontarlas o cultivarlas, y que se terminara el sistema hasta entonces vigente
a los ricos y poderosos adueñarse de las tierras, cuando los más necesitados
no podían acudir en competencia con aquéllos para su adquisición. La Cédula
se pronuncia por el respeto a la posesión adquirida en venta y composición
y no admite la tesis de las ventas y arrendamientos forzosos, limitándose a
arrendándolas o vendiéndolas a otros. Se comprende que la Cédula alude a los
dueños de tierras con títulos emanados de venta y composición cuando habla
de legítimos poseedores, pues a estos, en su calidad de verdaderos dueños, se
164.
adquisición del dominio que eran la merced, la composición y la venta, por
medio de los cuales los poseedores podían llegar a la calidad de dueños.
composiciones por contrato particular, como habla de los que gozan de tierras
compradas y compuestas con su Majestad, es claro que al mencionar los
de contratos de venta, arrendamiento u otros entre particulares cuando los
primeros otorgantes adquirieron las tierras en venta o composición. No debe
perturbar el juicio del intérprete la consideración, que acaso pudiera hacerse,
a una posesión que equivale al dominio, pues debe recordarse cómo a través
de toda la legislación indiana fueron siempre sinónimos los términos posesión
y ocupación, y se usaron indistintamente, sin atender al sentido técnico del
vocablo posesión, indicativo en el derecho civil, de tener una cosa con ánimo
de señor y dueño. La posesión de que trata esta Cédula, como todas las
164 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
134 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
anteriores, es la ocupación. Tanto la ocupación sin título como la ocupación
llamaron poseedores a los que tenían una simple ocupación de hecho como
a los que la ejercían en calidad de dueños. Para los poseedores de tierras sin
títulos u ocupantes de hecho había una protección por medio de composición,
que se obtenía acreditando una ocupación de diez años. No sorprende, por lo
mismo, que la Cédula de San Ildefonso disponga no inquietar a los poseedores
de tierras realengas por ocupación de ellas, pues la ocupación era lícita y podía
165.
conforme a la Cédula, aquellos distintos a la venta o composición, o sean, la
capitulación, el repartimiento de tierras y el título de justa prescripción, más
no el contrato de venta entre particulares de tierras que podían haber sido
usurpadas al Rey. Es de notar en esta Cédula de San Ildefonso que, aunque los
Monarcas españoles habían venido propugnando por la explotación económica
de las tierras, en ella parece consagrarse el imperio de las reglas romanas sobre
la posesión y la propiedad, conforme a las cuales el dueño era libre de hacer
o no hacer de sus cosas lo que le viniera en gana. Esta Cédula sancionaba con
el dictado de usurpadores a los que excedían los linderos de lo adjudicado.
Solamente los poseedores a que aludió el Virrey Guirior a los interesados
legítimamente podían pedir el deslinde y amojonamiento, el cual se sujetaba
a los títulos. No era cualquier poseedor el que tenía la acción de deslinde, sino
el que tenía su propiedad titulada, o el dueño con título legítimo. Aunque los
primeros repartim ientos consagraban el deber de tener cultivadas siempre las
de la Corona, esta Cédula, con notorio acierto, previó la excepción del tiempo
166.
graciosamente a los sujetos que las quisiesen desmontar, obligándose a sembrarlas
y cultivarlas, y a mantenerlas siempre así, excepto el tiempo necesario para su
descanso; que a ninguna persona se concediese más porción que la que buenamente
durables, a costa del dueño del terreno; que la concesión la otorgara la Audiencia
165 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
166 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
135La Tierra
por conformidad de dos terceras partes de los votos de sus miembros. Sobre
todo lo anterior debe observarse que la interpretación que ha hecho la Corte de
la Cédula de Sal Ildefonso armoniza con el concepto que dio el Fiscal Andino y
lo que se ha venido sosteniendo por la Corte de que la Cédula de 1780, cuando
manda no inquietar a los poseedores, no eleva a la calidad de dominio la posesión
que se ejercitaba sin título o con fraude o colusión respecto al mismo.
luego los que las poseían no eran dueños de ellas. Si las tierras no se hallaban
cultivadas la posesión no merecía respeto, y debían las tierras repart irse a otras
personas; lo que demuestra que esa posesión no tenía el carácter de propiedad.
En aplicación de esa Cédula de 1780 se hicieron varios deslindes, como el
de la hacienda de El Chocho el año de 1806. Ya la Real Audiencia en 1802
había considerado vigente la legislación anterior a 1780 sobre excesos en las
adjudicaciones y su denuncio, y había distinguido al poseedor con título del
poseedor sin él. Esta Cédula no cambió el sistema general a que había venido
sometido el régimen de tierras y solamente innovó en lo que mira a la adjudicación
en 1780, pues ya había regido ese sistema antes de establecerse la venta de las
tierras en 1617. Antes de aquel año, cuando las tierras se daban gratuitamente a
los cultivadores, como lo estableció nuevamente la Cédula de San Ildefonso, el
Estado, sin embargo, mantenía la más celosa defensa de su patrimonio territorial.
En efecto, desde cuando se establecieron los repartimientos de tierras ya el
monarca se había reservado una parte de cada repar timiento, para tener merced
de ella a su voluntad. Esto también resulta de la Ordenanza... y repartimientos a
los pobladores, pero el Rey siempre se reservó parte en ellas para hacer merced
a su voluntad. Lo que explica el celo del Monarca por defender esa regalía así
de su regalía en las tierras fue el mismo en 1780 que lo había sido en la época
a que se ha hecho referencia; el Estado continuó manteniendo después de la
Cédula de San Ildefonso el mismo interés que antes había para controlar la
salida de las tierras de su patrimonio al de los particulares, si no por motivos de
dado la orden de no inquietar a los poseedores, no implicó el reconocimiento
por el Estado de una situación permanente e irrevocable por los ocupantes y
167.
167 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
136 Ismae l Hernando Ar évalo Guerrero
no se entendía sobre cualquiera extensión que se poseyese con ánimo de señor
y dueño, sino respecto de lo cultivado y explotado económicamente, y con
la sanción de perder lo poseído si no se cultivaba y labraba en determinado
tiempo. Se respetó la posesión antigua como título de justa prescripción,
pero quedó sometido el poseedor a la condición y a la sanción de que habla la
Cédula. Como se ve, es ésta una prescripción muy distinta de la establecida
168.
vez medidas y linderos, es este: prevalecen las medidas frente a los linderos. Si
así no fuese, sobrarían las medidas. Y por regla general, en las adjudicaciones
con medidas y linderos, prima entre los dos elementos determinantes del
objeto o materia de la adjudicación, el que más resalte de ellos, las medidas
o los linderos. Y cuando concurren medidas y linderos, como el lindero, en
relación con la medida, es perímetro que comprende el área correspondiente
a la que debería abarcar las medidas, no puede hablarse en tal hipótesis de
169.
por dos ríos, en dos extremos, y dos cerros o cordilleras en los otros lados
contrapuestos, son los de una adjudicación de diez estancias o diez caballerías
de tierras, para que la relación del área de las estancias o caballerías con la
efectos de determinación, de la una por la otra, sería necesario que las dos
cabidas fuesen sensiblemente iguales o próximas. En otra forma la relación
168 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
137La Tierra
por medidas, servirán ta n solo para indicar un sitio donde aquella debió hacerse
materialmente en la quebrada A, en el valle B, sobre el cerro X. Únicamente
indicativos del punto o lugar. Para determinar un terreno objeto de una
adjudicación serán de suma utilidad las indicaciones que se deriven de los actos
posesorios que se consumaron al amparo de un título que se tuvo a la vista de los
funcionarios, de las partes interesadas d irectamente en su validez o que podían
reclamar contra ella, de los testigos, peritos y avaluadores y que hoy muchas
veces llega hasta nosotros desprovisto de todos esos elementos conexos con
su ejecución a raíz de su otorgamiento. Cualquier otra comprobación que sea
que se ha hecho mérito, sobre las medidas de la tierra y lo en ellas comprendido,
o sobre los linderos de las mismas y lo que ellos abarcan, o sobre la ejecución
ulterior de actos que materializaron en el terreno las medidas o los linderos,
son admisibles hoy para establecer el objeto de las adjudicaciones antiguas.
adjudicaciones en aquellos tiempos era el de no extenderlas, sino el de limitarlas
más bien a su justo contenido, relacionándolo con la explotación de las tierras,
porque así se dieron, limitadas, bien fuese por medidas o por linderos pero con
170.
Expresamente abolió en su artículo 3°, el método de composición, que fue
establecido por las Cédulas de El Pardo de 1591 y no por la Instrucción de 1754,
como se dice en la Ley: y restableció la venta de las tierras baldías que había
suprimido la Cédula de San Ildefonso. 2° Quienes al expedirse la ley de 1821 se
hallaban en posesión de tierras baldías con casas y labranzas en ellas, pero sin
título de propiedad, debían ser preferidos en las ventas de tierras (artículo 4°);
3° Los poseedores de tierras baldías de tiempo inmemorial o a pretexto de una
justa prescripción, debían concurrir a sacar sus títulos de propiedad (artículo
5°). La ley de 1821 se expidió para regular la enajenación de tierras baldías, y
la ley, corre parejas con la otra expresión impropia del artículo 5°, en cuanto
170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
138 Ismael H ernando Ar évalo Guerrero
en él se dice que las tierras respecto de las cuales no se sacaren los títulos de
la propia ley, eran las no concedidas a persona alguna, es por demás notoria la
impropiedad del texto, a la luz de la misma ley, cuando dice que algunas tierras
ya la Sala había expresado su parecer de que esos artículos no autorizan para
deducir de ellos conclusión alguna tocante con la propiedad particular de las
tierras, o más propiamente, que de esas disposiciones no puede inferirse que el
legislador, reconociera, en razón de las mismas, la existencia de dominio privado
171.
qué ha de ocurrir con las tierras adquiridas por merced o composición cuando
sus propietarios no hacen el registro; y la otra, en que se dispone lo que ocurre
con las tierras adquirida s por compras sucesivas u otros títulos, si los propietarios
no las registran. La primera parte del ar tículo es categórica al disponer que en la
Es una medida de severidad que se ha explicado diciendo que allí se consignó por
nuestros próceres y primeros legisladores un procedimiento dirigido a corregir
mercedes y composiciones, sino a adquisiciones que tenían otro origen, a
lo menos en el mismo próximo al nacimiento de la nueva nacionalidad. Y
como el espíritu que informa esta segunda parte del artículo es muy otro, sus
consecuencias, así como su estudio y alcance, son diferentes. Esta ley regulaba
la enajenación de baldíos y ordenaba un registro de las tierras que aparecían
en poder de particulares. Los que registraban sus propiedades eran titulares
del derecho de propiedad, en razón de los documentos que presentaban para
simple registro, es claro que no hay base en ella para deducir que cuando sus
textos mencionan a los propietarios, están señalando a personas que tenían un
dominio perfecto, valedero en relación con otros propietarios y también frente
al Estado. Esto no implica, en modo alguno, un reconocimiento por el Estado
de la calidad de particulares o de dominio privado en las tierras que como
171 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
139La Tierra
tales se registraron. Estos artículos 13 y 14 de la citada ley apenas se referían
172.
de la sesión del 29 de abril de ese año. El registro, que no tenía otro objeto que el
empadronamiento de las propiedades, era, como lo dijeron aquellos legisladores,
del registro o no registro de los propietarios se produjesen consecuencias
de dominio a favor de las propiedades registradas, por entenderse, como lo
estima el abogado de la Compañía avisante, que la sola inscripción en aquellos
registros, y puesto que la ley habla de propietarios y de propiedades, implicaba
la Comisión del Senado sobre los proyectos que fueron después las leyes 160 y
validez probatoria a una disposición legal concretamente, la de 11 de octubre
de 1821, sino para dar entrada al análisis que los jueces de los diversos casos
que se presenten; por ende, no se halla demostrada la conclusión a que llega el
del legislador que expidió los estatutos 160 y 200 de 1936, es lógico aplicar a la
prueba del dominio privado del petróleo el medio establecido para la propiedad
173.
de la propiedad particular basada en títulos traslaticios de dominio anteriores
a esta fecha. Ni del informe de la Comisión del Senado podía deducirse la
interpretación del apoderado, fuera de que ese informe no es la ley y de que
ésta, en ninguna de sus expresiones alude siquiera a la ley de 1821, para que
pudiera pensarse que hace de ella una interpretación. Tampoco lo hace la ley
200 en ninguno de sus ordenamientos, pues el aparte c) de su artículo 4°, al
referirse a la ley de 1821, simplemente señala un modo para acreditar propiedad
privada territorial, análogo a las letras a) y b), o sea el título originario y a otra
prueba plena de haber salido el terreno del Estado. Se trata, en los tres casos,
172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
173 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
140 Isma el Hernando A révalo Guerr ero
previstos en la ley de tierras. Pero de la identidad de esos efectos no se deduce
la igualdad de aquellos documentos, y que sean, por tanto, iguales al título
esos documentos. Tales documentos son los títulos anteriores a 1821 y los
emanados del Estado; aptos unos y otros para demostrar que, en la hipótesis de
la ley 200, las tierras con esos documentos se reputaban de propiedad particular,
pero no se declara que esas tierras habían salido del Estado antes de 1821; se
admite la propiedad en atención a un documento anterior a 1821, como pudo
174.
dominio territorial como consecuencia de la posesión de las tierras baldías
con casas y labranzas, o por su posesión inmemorial o a pretexto de una justa
prescripción. El legislador, en lo tocante a las tierras baldías y a su régimen,
fue una prolongación o continuación de lo que era y había sido el legislador
para las Indias. Con algunas excepciones referentes a composición, que declaró
abolida, y al sistema futuro de adjudicación de las tierras baldías, el legislador de
en cuanto a la regulación sobre derechos de propiedad en las tierras y sobre
de composición tenía aquél para alterar el sistema que venía rigiendo y al amparo
del cual se habían creado derechos y nacido expectativas a favor de habitantes
tierras les venía concediendo la legislación anterior. Los que poseyeron en el
ante las autoridades, así lo estableció claramente la Cédula de San Lorenzo;
y los que no lo hicieron, no consolidaron su estado jurídico de prescribientes,
175.
octubre de 1821 ordenó que esos poseedores –que ella denominó inmemoriales
o de justa prescripción– fuesen a sacar sus títulos de propiedad. No tenían título
174 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
175 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
141La Tierra
de propiedad esos poseedores; no solo les faltaba el documento, el título formal,
sino el hecho jurídico capaz de convertirlos en dueños, pues no habían satisfecho
las exigencias de la legislación colonial para llegar a serlo. La ley de 1821 contenía
el requisito de sacar el título respectivo, en el cual insistieron los legisladores de
1824, con la excepción de otorgar dos años más de plazo para que los interesados
sacasen sus títulos de propiedad, lo que está indicando, así como la reiteración del
deber de alcanzar el título, una tolerancia por lo pasado, que se traducía en una
prórroga automática de cinco años a partir de 1821, para que se obtuviese el dicho
claras lo que ya se expresó: que el hecho era superior a la norma, que la omisión
en el deber de sacar el título se imponía como una realidad frente al criterio
rígido del cumplimiento de una obligación que claramente se hallaba establecida
en las leyes de la Corona y que se repitió con idéntica claridad en la primera
ley republicana. Igual principio de tolerancia respecto al cumplimiento de la
obligación de obtener el título de poseedores con posesión inmemorial o de justa
prescripción, son la de 30 de marzo de 1843, con el Decreto reglamentario de
ésta de fecha 2 de mayo de 1843, la 70 de 1866 y el Código Fiscal de 1873. El
legislador y el ejecutor de la ley de 1843 volvieron a aceptar, como el de 1821, el
hecho de no haberse dado cumplimiento a la obligación de alcanzar el título, y
176.
para llegar al dominio de las tierras baldías. La confrontación de este texto
terreno cultivado, es la misma contemplada por Mosquera y que él llamó
veinticinco años reemplazó a la prescripción por posesión real y material de
que habló el mensaje del Presidente. Finalmente, el artículo 879 del Código
Fiscal de 1873 es casi textualmente el mismo de la ley dada en 1866 y por eso
el comentario que sugiere coincide con el que produce la primera norma.
año de 1824, resulta claramente establecido que en todas esas oportunidades
176 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
142 Ismae l Hernando Ar évalo Guerre ro
poseedores y resolvió autorizar que en forma legal se expidiesen los títulos
correspondientes a la tierra efectiva y realmente cultivada o explotada. Aunque
durante el régimen colonial, pues esa llamada prescripción no debía regir para
lo futuro, sino para solucionar estados anteriores, luego no era prescripción,
en el sentido en que la consagra el derecho civil y porque se limitaba a lo
explotado económicamente177.
posesión inmemorial se convertía en propiedad, limitada tan solo al terreno
explotado económicamente. La ley de 11 de octubre de 1821 reconoció la
prescripción, en la cual resumía la antigua posesión o posesión inmemorial,
como medio idóneo para llegar al dominio los prescribientes que sacaran
los títulos respectivos. La propiedad se debía reconocer sobre lo cultivado y
explotado. Y el no cumplimiento de la obligación de sacar los títulos dentro del
año señalado en la ley de 1821 no puede razonablemente conducir a la negación
no constituye fundamento jurídico para deducir que por ese solo hecho de la
omisión mencionada, los poseedores que en ella incurrieron hubiesen caído
en la sanción prevista en el artículo 5° de la ley y que, por tanto, sus tierras
hubiesen vuelto automáticamente, por el transcurso del plazo señalado sin el
se ha visto que la posesión inmemorial o justa prescripción, debió ser efectiva
y real, concepto que se reproduce en el de explotación económica, habrá que
acreditar tal explotación económica para ponerse en capacidad de alcanzar hoy
la declaración judicial de propiedad sobre tierras realengas poseídas a título de
En el presente juicio se ha comprobado la explotación económica de las
del estado al de los particulares cuyas titulaciones se han examinado, en virt ud
de justa prescripción178 .
177 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
178 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de septiembre de 1942,
Magistrado Aníbal
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