Sentencia de Tutela nº 226/23 de Corte Constitucional, 21 de Junio de 2023

1. Hechos

3. C., en calidad de agente oficioso de S., presentó acción de tutela contra la EPS Asmet Salud. Acusó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su esposa y solicitó que se ordene a la accionada a reconocer el servicio de transporte intra e intermunicipal, alojamiento y hospedaje que le permita acceder junto con un acompañante, al tratamiento de hemodiálisis que ella requiere y que es prestado en una ciudad diferente a la que residen.

4. S. tiene 41 años, es beneficiaria del régimen subsidiado en salud a través de la EPS Asmet Salud y reside en el municipio de Bosconia (Departamento del Cesar). El 10 de mayo de 2022 fue diagnosticada con insuficiencia renal crónica estadio cinco (5) con dependencia de diálisis renal, lupus eritematoso sistémico y síndrome neurótico.

5. El 13 de mayo de 2022 inició una terapia de reemplazo renal,[2] antecedida por una hospitalización en la unidad de cuidados intensivos (UCI) de la Clínica Sinaí Vitais a la que ingresó el 2 de mayo de 2022.

6. El 16 de julio de 2022[3] se le confirmó el diagnosticó insuficiencia renal crónica y le fue prescrito tratamiento de hemodiálisis para el mes de julio de 2022 por las especialidades de medicina general y nefrología.[4] Para ello debe asistir semanalmente los días lunes, miércoles y viernes, durante cuatro (4) horas diarias, a un tratamiento de reemplazo renal. Estas terapias son realizadas en la IPS Nefrouros MOM S.A.S. ubicada en la ciudad de Valledupar.

7. El agente oficioso alega que, para asistir a estas terapias, S. requiere el acompañamiento de un tercero, teniendo en cuenta los efectos secundarios que estas le generan, como cansancio en el cuerpo, dolores, mareos y nauseas. Adicionalmente, precisa que ha intentado asistir a todas las terapias de hemodiálisis que le han sido prescritas, sufragando con sus propios recursos los gastos de transporte, estadía y alimentación propia y de su acompañante.

8. Afirma el agente oficioso adicionalmente que S. se encuentra clasificada en el SISBEN 4 con la categoría A2 correspondiente a pobreza extrema, está incluida en el Registro Único de Victimas desde el 6 de diciembre de 2007, es madre de dos niños y sostiene que, en atención a su estado de salud, no desarrolla ninguna actividad laboral.

2. Acción de tutela

9. El 10 de agosto de 2022,[5] C., cónyuge y agente oficioso de S., interpuso acción de tutela contra la EPS Asmet Salud, alegando la vulneración de los derechos a la salud y vida digna. Solicitó que se reconociera el servicio de transporte inter e intramunicipal para su esposa y un acompañante, con el fin de asistir a sus hemodiálisis; así como el alojamiento y la alimentación que resulten necesarios.

10. Igualmente, en la acción de tutela señaló que “pretender argumentar que, con ocasión a la no solicitud de los servicios de salud de manera integral de la paciente ante la entidad, se sustrae de su responsabilidad endilgándole en muchos casos mala fe, cuando el juez constitucional falla bajo el principio de integralidad, pues consideran estas entidades que los servicios no han sido solicitados y más aun no han sido negado (sic). Es decir, debe existir una negación expresa o tácita de la entidad, para que opere la justicia constitucional, olvidando que existen en el ordenamiento constitucional principios que rigen el actuar de las entidades cuando prestan un servicio público.”[6]

3. Admisión, trámite y respuestas de las accionadas en primera instancia

11. La acción de tutela fue admitida mediante Auto del 23 de agosto de 2022,[7] por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia del Distrito Judicial de Valledupar. En dicha providencia, la autoridad judicial vinculó a la Secretaría de Salud del departamento del Cesar que, mediante oficio No. 1083, informó de la admisión de la acción de tutela a la accionada EPS Asmet Salud.[8]

12. El 25 de agosto de 2022,[9] la accionada EPS Asmet Salud allegó escrito de contestación a la acción de tutela. Solicitó que se declarara su improcedencia y se negara el requerimiento de transporte inter e intramunicipal, hospedaje y alimentación elevada por la accionante. Para sustentar ello, indicó que (i) no se evidencia orden médica prescrita por el médico tratante mediante la cual se autorice el transporte para el usuario y un acompañante; (ii) el transporte intermunicipal se encuentra taxativamente excluido del Plan de Beneficios en Salud (PBS), por lo tanto, si se llegase a conceder, se estaría abusando de los recursos otorgados al régimen subsidiado en salud y es competencia de la entidad territorial garantizar su prestación; y, (iii) los gastos dirigidos a atender el transporte intramunicipal y la alimentación, son del resorte personal del paciente y sus familiares.

4. Sentencia de tutela de primera instancia.

13. El 1° de septiembre de 2022,[10] el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia emitió decisión en la que negó el amparo solicitado. Esgrimió que el agente oficioso no allegó junto con el escrito de tutela las órdenes médicas del médico tratante, necesarias para la valoración de los hechos expuestos en la acción de tutela. En concreto, señaló que “el señor CARLOS no puede solicitar por vía de tutela la protección de un derecho que no demuestra que se esté vulnerando o se vulnerara a futuro, ya que el Juez de tutela no puede basarse solo en apreciaciones o teorías del accionante para dictar un fallo determinante en un asunto.”[11]

14. Mediante Auto del 28 de febrero de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos escogió el expediente No. T-9.173.965, apoyando su decisión en el criterio de presunto desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. El 14 de marzo de 2023, mediante acta secretarial se asignó el expediente de la referencia a la magistrada D.F.R..[12]

15. Por medio de Auto del 27 de marzo de 2023,[13] la Magistrada sustanciadora requirió información (i) a C., como agente oficioso de S., sobre el estado actual de salud de la agenciada, su situación económica, y los tratamientos prescritos, así como el medio de transporte utilizado para asistir a las terapias; (ii) a la EPS Asmet Salud sobre los servicios que presta a la S., la eventual expedición de algún concepto médico que autorice el servicio de transporte inter e intramunicipal y que indicara si le había sufragado los gastos de transporte para sus terapias de hemodiálisis en municipio diferente al de residencia. Para finalizar, (iii) a la IPS Nefrouros MOM S.A.S se le solicitó información en relación con los tratamientos prestados a S. y sobre su conocimiento respecto de la emisión de alguna eventual orden de transporte inter o intramunicipal por algún médico de esta misma IPS.

16. La magistrada sustanciadora obtuvo respuesta de las tres partes involucradas. En primer lugar, el 13 de abril de 2023,[14] la EPS Asmet Salud remitió un oficio en el que informó que la S. tiene una afiliación activa en el régimen subsidiado en salud, aparece registrada con lugar de residencia en el Municipio de Bosconia (Cesar) y la IPS para atención primaria que le fue asignada es el H.S.J.B.E. Señaló que ella presenta un diagnóstico de “Enfermedad Renal Crónica Estadio V”; por lo que, está siendo tratada en el servicio de terapia de reemplazo renal trisemanal en la IPS Nefrouros MOM S.A.S, en su sede ubicada en Valledupar. Para finalizar, respecto del servicio de transporte por el que se preguntó, destacó que este no ha sido prestado por la EPS en atención a que, en fallo del 1 de septiembre de 2022, el Juez Promiscuo Municipal de Bosconia negó el amparo; sin embargo, informó que la Dra. C. generó prescripción M. No 20230116175034956366 en el que solicitó transporte para que la paciente asistiera a las sesiones de hemodiálisis.[15]

17. Por su parte, el mismo 13 de abril de 2023 la IPS Nefrouros MOM S.A.S allegó un oficio,[16] dando respuesta a los interrogantes planteados. En relación con la primera pregunta sobre los servicios que actualmente le presta a S. señaló que, desde el 15 de julio de 2022, ella asiste a la unidad renal de esta IPS ubicada en el municipio de Valledupar, los días lunes, miércoles y viernes a terapias de hemodiálisis trisemanal en horario de 6 am. Igualmente, refirió que cuenta con buena adherencia a la terapia de reemplazo renal, acceso vascular funcional y catéter tunelizado yugular. Respecto de los desplazamientos que debe realizar la señora S., precisó que debe transportarse con el fin de asistir a su tratamiento, así como para devolverse a su lugar de residencia en el municipio de Bosconia, una vez este termina. Añadió que la paciente acude a las terapias acompañada de su hija S. y subrayó que un médico tratante de la IPS, realizó prescripción de transporte ambulatorio diferente a ambulancia; no obstante, la última autorización fue emitida el 16 de enero de 2023 y por un lapso de tres (03) meses.

18. Se destaca que en los anexos de la respuesta allegada por la IPS Nefrouros MOM S.A.S, se encuentra copia completa del Mipres suscrito por la Dra. C., referenciado por la EPS Asmet Salud.[17] Adicionalmente, en este documento si se evidencia con claridad que el número 78 está relacionado con la cantidad de servicios; los cuales, están restringidos a un periodo de 3 meses.

19. Para finalizar, C., en calidad de agente oficioso de S., allegó respuesta extemporánea el 17 de abril de 2023.[18] En este oficio, reiteró la misma información sobre el diagnóstico y estado actual de salud de la señora S. que fue expuesta por la EPS Asmet Salud y la IPS Nefrouros. Aunado a ello, indicó que la última sesión de hemodiálisis fue realizada el día 17 de abril de 2023 y que ha tenido que faltar a terapias por falta de recursos económicos, pues debe usar transporte particular, cuyo trayecto tarda 1 hora y 30 minutos, desde el municipio de Bosconia en donde reside hasta Valledupar y, luego tomar un nuevo transporte para regresar a su vivienda; lo cual, representa unos gastos diarios de $150.000, teniendo en cuenta que debe asistir con un acompañante que, normalmente, corresponde a su hija S..

20. Sobre este punto, resalta que, aunque cuenta con un M. que le autoriza el servicio de transporte, la EPS Asmet Salud solo le ha realizado un desembolso por valor de $380.000 que no son suficientes para asistir a las terapias. Finalmente, sostiene que ha contado con el acompañamiento de la Personería Municipal de Bosconia para interponer un derecho de petición y una acción de tutela contra la EPS Asmet Salud por estos hechos y alegó que su familia ha tenido que asumir todos los gastos del transporte por su cuenta, situación que, les ha implicado un grave detrimento económico al ser una familia vulnerable de estrato 1.

21. Como anexos a la respuesta, el señor C. remitió (i) la historia clínica de su esposa S.; (ii) certificado del puntaje SISBEN a nombre de S. en donde consta que se encuentra en el nivel A2 de pobreza extrema;[19] (iii) documentos de identidad de los niños S. y D.;[20] (iv) copia de derecho de petición elevado ante la EPS Asmet Salud con fecha del 5 de octubre de 2022 en donde se solicitó el reconocimiento del transporte inter e intramunicipal, alimentación y hospedaje para asistir a las terapias de hemodiálisis junto con un acompañante, toda vez que estas le generan efectos secundarios como mareos, náuseas, dolor, cansancio, agotamiento y debilidad en el cuerpo;[21] (v) constancia del contador J. con fecha del 17 de abril de 2023, en donde se certifica que C. se desempeña como vendedor ambulante y devenga $1.200.000 mensuales; y, (vi) diez (10) certificados de la IPS Nefrouros MOM S.A.S con diferentes fechas de emisión, correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2022 y de enero a abril de 2023, en los que se afirma que la señora S. es una paciente de dicha IPS con diagnóstico de insuficiencia renal crónica que “requiere tratamiento dialítico permanente, por tiempo indefinido y del cual depende su vida.”[22]

1. Competencia

22. La Corte Constitucional es competente para conocer de la decisión judicial materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de febrero de 2023 proferido por la Sala de Sección Número Dos.

2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela

23. La acción de tutela bajo revisión es procedente, en la medida en que cumple los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, como se explica a continuación.

    2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva

24. La expresión “legitimación” hace referencia a la capacidad para actuar (dimensión activa) o para ser demandado en la acción de tutela (dimensión pasiva).[23] A su vez, según el artículo 86 de la Constitución, la legitimidad por activa corresponde a la facultad para interponer la acción de tutela y recae sobre la misma persona que reclama una afectación a sus derechos fundamentales, así como sobre quien actúe a su nombre. De conformidad con el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, esta última hipótesis puede ser desarrollada por (i) un representante judicial debidamente habilitado para el ejercicio de la profesión de abogado y que cuente con el poder especial para interponer la acción; (ii) el defensor del pueblo o los personeros municipales; y (iii) un agente oficioso, siempre que “manifieste las razones por las cuales los interesados no pueden actuar directamente.”[24]

25. Respecto de la agencia oficiosa, en la Sentencia T-072 de 2019,[25] esta Corporación señaló que dicha figura “tiene lugar, en principio, cuando el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” [26] Aunado a esto, como requisitos adicionales para su procedencia, la Corte ha establecido que “(i) el agente oficioso manifieste que actúa como tal; (ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del derecho está imposibilitado para ejercer dicha acción , ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii) el titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del proceso y (iv) la informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relación formal entre el agente y el agenciado.”[27]

26. En el caso sub examine, la Sala considera acreditada la legitimación en la causa por activa de C., en calidad de agente oficioso de S.. En primer lugar, el esposo informa expresamente que actúa como agente oficioso de S., además las circunstancias fácticas descritas demuestran que ella es una persona en situación de vulnerabilidad que padece una enfermedad crónica que le implica una asistencia permanente a sesiones de diálisis, por lo que, es razonable presumir que no pudo ejercer de forma directa y personal la acción de tutela. Sobre la ratificación, esta Corporación ha señalado que corresponde a una carga excesiva en cierta ocasiones[28] y, finalmente, aunque la agencia oficiosa no exige relación formal entre agente y agenciado, en este caso, C. afirma ser el esposo de S..[29]

27. Por otra parte, en relación con la legitimidad en la causa por pasiva, el artículo 86 constitucional dispuso que la acción de tutela puede ser interpuesta contra (i) autoridades públicas; (ii) particulares, respecto de quienes el accionante se encuentre en un estado de indefensión o subordinación; y (iii) particulares que presten un servicio público, cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo. En este caso también se acredita la legitimidad por pasiva, pues la entidad accionada corresponde a la EPS Asmet Salud, un particular que presta el servicio público de salud y tiene la aptitud legal para controvertir la pretensión que se dirige en su contra[30] (vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna), al ser la EPS a la cual se encuentra afiliada S., como fue verificado por esta misma entidad en su contestación.[31] Además, debe tenerse presente las funciones asignadas a las EPS en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, en el que se dispuso que estas “son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (…).”

    2.2. Subsidiariedad

28. En el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y en el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, se caracteriza a la tutela como un mecanismo subsidiario y residual frente a los demás medios ordinarios de defensa judicial. Este principio supone identificar la existencia de otros mecanismos que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados. En consonancia, la Corte ha señalado que la acción de tutela se podrá considerar como un mecanismo preferente (i) ante la inexistencia de una acción que permita la protección de los derechos fundamentales alegados; (ii) en el evento en el que los mecanismos jurídicos alternativos resulten ineficaces de cara a la protección de dichos derechos; y (iii) cuando resulte necesario hacer uso de la misma para evitar la configuración de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante. [32]

29. A su vez, en relación con los mecanismos ordinarios a los que se puede acudir frente a la vulneración del derecho fundamental a la salud, se debe tener presente que los usuarios del sistema de salud cuentan con las siguientes dos vías: (i) el juez ordinario laboral para definir controversias que se generen entre los usuarios y las EPS, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4[33] del artículo 2 del Decreto Ley 2158 de 1948[34] e, (ii) igualmente, también pueden acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, según dispone el artículo 41[35] de la Ley 1122 de 2007.[36] Sin embargo, de un lado, es claro que los asuntos relacionados con la afectación al derecho fundamental a la salud tienen un carácter inminente que hace que la vía judicial no sea la más idónea para su solución; y, de otra parte, entre otras, en las sentencias T-122 de 2021[37] y T-309 de 2021,[38] la Corte ha indicado que el mecanismo jurisdiccional de protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 1122 de 2007[39] y asignado a la Superintendencia Nacional de Salud, no resulta idóneo ni eficaz.[40]

30. En efecto, sobre este último punto, esta Corporación ha destacado que el diseño institucional de esta figura está dirigido a negativas de las entidades del Sistema de Salud, es decir a actuaciones, más no a omisiones o silencios que, también pueden conllevar a la vulneración del derecho fundamental a la salud. [41] Este aspecto resulta de especial relevancia, pues como se expondrá más adelante, es necesario hacer una diferenciación temporal entre los hechos acontecidos antes y después del 1° de septiembre de 2022 que, corresponde a la fecha en la que se emitió la única decisión de tutela en el caso sub examine; toda vez que, antes de la presentación de la acción de tutela por parte del señor C., no existía una negativa expresa de la EPS accionada, sino una omisión, por lo cual, en principio, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud no resulta idóneo debido a que su competencia no cubre esos casos.[42]

31. En el caso objeto de estudio, la Sala considera que se acredita el requisito de subsidiariedad, pues (i) el mecanismo ordinario surtido ante la Superintendencia Nacional de Salud, no resulta idóneo dada la inminencia del perjuicio irremediable que se puede generar en la salud de la señora S., en el evento en el que ella no pueda asistir a sus terapias de hemodiálisis puesto que, la IPS Nefrouros MOM S.A.S indicó que este es un “tratamiento permanente, por tiempo indefinido y del cual depende su vida.”[43] Sumado a ello, (ii) la accionante y su familia se encuentran en condición de vulnerabilidad económica, acreditada en su afiliación al régimen subsidiado, el registro de calificación SISBEN con puntaje A2 (pobreza extrema) y el certificado de ingresos del señor C. – agente oficioso y esposo de la accionante – en donde consta que se desempeña como vendedor ambulante que devenga $1.200.000 mensuales para satisfacer los gastos de su núcleo familiar, compuesto además por dos hijos. Estos hechos permiten inferir la imposibilidad de sufragar por su propia cuenta el servicio de transporte que solicitan vía tutela.

    2.3 Inmediatez

32. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo; sin embargo, en atención a que esta persigue la protección inmediata de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados,[44] la jurisprudencia de esta Corte ha advertido la necesidad de delimitar un plazo razonable[45] a partir del hecho que originó la presunta vulneración o amenaza a los derechos fundamentales.

33. En el caso sub examine se satisface el requisito de inmediatez. La acción constitucional fue interpuesta el 10 de agosto de 2022 y la señora S. fue diagnosticada con insuficiencia renal crónica – patología que le implica asistir a hemodiálisis 3 veces por semana – el 16 de julio de 2022. En consecuencia, solo transcurrieron 24 días desde el momento en que se prescribieron las sesiones de hemodiálisis a S. y la presentación de la tutela. Al respecto, la Sala destaca que, precisamente, la fecha del 16 de julio de 2022 en la que se (i) estableció un diagnóstico claro de insuficiencia renal crónica a la señora S. y (ii) se le prescribieron 3 terapias semanales de hemodiálisis, debe ser tenida en cuenta como el momento en el que ocurrió el hecho que originó la presunta vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales.

34. En efecto, desde este día, la EPS Asmet Salud debió haber prescrito y garantizado el servicio de transporte a S. que, resultaba indispensable para que ella pudiera asistir a las terapias. Esto es así, por cuanto, la EPS tenía conocimiento de que la accionante residía en el municipio de Bosconia como señaló en la contestación y que, en la medida en que la IPS Nefrouros MOM S.A.S que le fue asignada se encuentra ubicada en otro municipio diferente (Valledupar), la señora S. necesariamente debía tomar un transporte para trasladarse a esta IPS. A su vez, la exigencia de haber prescrito el servicio de transporte en esta oportunidad se deriva del carácter obligatorio de las sentencias de unificación de esta Corporación y, puntualmente, de la Sentencia SU- 508 de 2020,[46] en donde se establecieron reglas precisas respecto de la concesión del servicio de transporte que resultaban aplicables al caso de S.. La Sala profundizará sobre este punto más adelante.

35. En ese orden de ideas, una vez superados los requisitos formales de procedencia, a continuación, se formulará el problema jurídico y se planteará la metodología de decisión.

3. Planteamiento del problema jurídico y esquema de solución

36. Con base en los antecedentes que han sido descritos, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolverá el siguiente problema jurídico: ¿una entidad promotora de salud (EPS) vulnera los derechos a la vida digna y a la salud de una persona afiliada a esta entidad y diagnosticada con insuficiencia renal crónica, al negarle los servicios de transporte inter e intramunicipal, alojamiento y hospedaje junto con un acompañante, cuya prestación garantizaría el acceso efectivo al tratamiento de hemodiálisis que requiere, en atención a que, al momento de la interposición de la acción de tutela, estos servicios no fueron formulados en una orden médica y no se presentó una solicitud expresa ante la EPS para su reconocimiento?

37. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud y los deberes del Estado y de las entidades promotoras de salud (EPS) para su materialización; (ii) la regulación y las reglas jurisprudenciales trazadas en torno al servicio de transporte inter e intramunicipal, alojamiento y hospedaje para acceder a tratamientos médicos de hemodiálisis; y (iii) el carácter obligatorio de las decisiones de unificación de esta Corporación. Finalmente, se ocupará del análisis del caso concreto en donde, en todo caso, se tendrán en cuenta los hechos acontecidos después de la presentación de la acción de tutela que resultan relevantes para determinar la actualidad de la vulneración de los derechos fundamentales alegada por el accionante.

38. El derecho a salud se caracteriza por ser un derecho fundamental derivado del reconocimiento de la faceta social[47] del Estado social de derecho. Se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 en donde se indica que tiene dos dimensiones de amparo, una como derecho y otra como servicio público a cargo del Estado. Su faceta de derecho fundamental implica que sea prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, en aplicación de los principios de continuidad e integralidad; mientras que, sobre su calidad de servicio, se ha advertido que su prestación debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[48]

39. El reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud, se ha dado de manera paulatina puesto que, en un inicio solo era concebido como “fundamental” si su garantía vía tutela estaba atada a que también se afectaran derechos fundamentales expresamente incluidos dentro del listado de los artículos que se ubican del número 11 al 41 de la Constitución Política de 1991 y que corresponden al capítulo “De los derechos fundamentales”, como la vida o la dignidad humana.[49]

40. Posteriormente, la Corte comenzó a reconocer que la salud es un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, como se evidencia en las sentencias T-859 de 2003,[50] T- 736 de 2004[51] y T-845 de 2006 [52] y, finalmente, a través de la Sentencia T-760 de 2008,[53] se consolidó su fundamentabilidad autónoma.[54]

41. En esa misma línea, en el año 2015 el Legislador consagró expresamente este carácter fundamental autónomo del derecho a la salud en el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015,[55] en la cual se prescribió que el objeto de dicha ley es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección.” Así mismo, en la citada Ley 1751 de 2015 se establecieron, entre otros principios, los de accesibilidad, integralidad y continuidad que resultan relevantes para el presente caso y sobre los cuales, se profundizará en las siguientes líneas.

42. El principio de accesibilidad fijado en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 apunta a que “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad en los términos de la ley estatutaria mencionada” y para lograr ello, se compone de cuatro dimensiones identificadas por la Corte en la Sentencia T-122 de 2021,[56] a saber: (i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información. Por su parte, la accesibilidad física– relevante para el caso sub examine- tiene por fin que “los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados”[57] y de otro lado, la accesibilidad económica – también aplicable al presente caso- supone que: “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.”[58] Vale la pena tener en cuenta que estas dimensiones reflejan la delimitación de las obligaciones de los Estados de cara a la protección del derecho a la salud, expuesta por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General N°14 del año 2000,[59] sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.”

43. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la citada Observación General No. 14 sobre el derecho a la salud, ha sostenido que la accesibilidad física,[60] implica que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.”[61] A su vez, esta accesibilidad se manifiesta a través de cuatro dimensiones superpuestas, dentro de las cuales, se encuentra incluida la accesibilidad física que, prescribe que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.”[62]

44. Por su parte, el principio de integralidad, regulado en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 se dirige a que los usuarios del sistema de salud tengan una atención “completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.” Como consecuencia de este principio, la Corte Constitucional ha interpretado que el servicio de salud debe ser prestado “de manera eficiente, con calidad y de manera oportuna, antes, durante y después de la recuperación del estado de salud de la persona.”[63]

45. Este principio debe leerse en línea con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se regula el contenido del PBS que reemplazó al anterior Plan Obligatorio de Salud (POS) creado mediante la Ley 100 de 1993.[64] En esta disposición se determinó que el sistema de salud se compone de los siguientes tres mecanismos de protección, reglamentados en la citada la Ley Estatutaria de salud: (i) protección colectiva, (ii) protección individual y (iii) exclusiones,[65] explicados con detalle en la Sentencia SU-124 de 2018.[66] Estos mecanismos se soportan en una visión integral, en virtud de la cual todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo PBS, salvo aquellas que expresamente estén excluidas.[67] Igualmente, se resalta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta disposición,[68] argumentando que el Legislador estableció un sistema de inclusión general, según el cual los servicios excluidos expresamente, constituyen la excepción.[69]

46. En tercer lugar, respecto de la regulación del principio de continuidad previsto en el literal d) del artículo 6 de dicha Ley estatutaria del derecho fundamental a la salud, se estableció que “[l]as personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua (…) y una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.” En esta misma dirección, en la Sentencia T- 017 de 2021,[70] esta Corporación sostuvo que este principio “favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa (…), en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional desaprueban las limitaciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas de las EPS que afectan la conservación o restablecimiento de la salud de los usuarios.”[71] Incluso, también se ha reconocido que el principio de continuidad hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, toda vez que, de su cumplimiento depende la efectividad de este derecho.[72]

47. En línea con ello, diferentes doctrinantes como R.A.,[73] V.A. y C.C.[74] han definido al derecho a la salud, como un derecho social de prestación, en oposición a las libertades negativas. Estas últimas coinciden con los derechos liberales clásicos, cuyo objeto solo consistía en la acción negativa u omisión estatal; mientras que los segundos – dentro de los que se encuentra el derecho fundamental a la salud- requieren de una acción positiva del Estado, puesto que “con objeto de no conculcarlos, no basta con que el estado se abstenga de interferir en los ámbitos que protegen, por el contrario, el estado debe hacer algo.”[75]En otras palabras, el derecho fundamental a la salud como derecho social “reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogación de recursos, y no la mera abstención del Estado.”[76]

48. Esta lectura también ha sido desarrollada en instrumentos internacionales derivados del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), como en la citada Observación General N°14 sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, en la que el Comité reiteró que los estados tienen tres tipos de obligaciones en relación con la protección del derecho a la salud: respetar, proteger y garantizar.[77] En línea con ello, en la Sentencia T-760 de 2008,[78] se enfatizó en la importancia del Estado de garantizar el cumplimiento de cada una de estas obligaciones en lo que respecta al derecho fundamental a la salud; lo cual, fue recalcado en la Sentencia C-313 de 2014 que adelantó el control de constitucionalidad de la Ley estatutaria de salud.

5. Los servicios de transporte inter e intramunicipal, alojamiento y alimentación para acceder a tratamientos médicos de hemodiálisis

49. Esta Corporación ha señalado que, desde el punto de vista de las prestaciones que componen el Plan de Beneficios en Salud (PBS), es posible identificar dos categorías: [79] los servicios de salud y los mecanismos para su acceso. Los primeros “están dirigidos a brindar una atención directa a la salud de la persona, ya sea mediante el proceso de prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad, mientras que los segundos no son propiamente servicios de salud como tratamientos, medicamentos o exámenes, sino que corresponden a medios a través de los cuales se puede acceder a estos.”[80] La inclusión de estos últimos dentro del Plan de Beneficios en Salud (PBS) depende de la categoría que le haya asignado el Ministerio de Salud y Protección Social en la respetiva Resolución que, anualmente, regula estas prestaciones.

50. Así las cosas, y teniendo en cuenta las pretensiones del señor C., en las siguientes líneas se hará una breve exposición del tratamiento legal y jurisprudencial respecto de los diferentes tipos de transporte y su extensión a un acompañante, así como sobre el financiamiento de los gastos de alojamiento y alimentación.

    5.1 Servicio de transporte y su tipología

51. El transporte ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corporación,[81] como un medio para acceder a los servicios de salud y como una manifestación de los principios de accesibilidad, integridad y continuidad expuestos.

52. A su vez, según las necesidades del paciente y el lugar en el que se ubique su domicilio y la IPS promotora de servicios, existen dos (2) tipos de transporte: intermunicipal (traslado entre municipios) e intramunicipal (traslados dentro del mismo municipio, también conocido como intraurbano);[82] Estas dos modalidades pueden demandarse de manera conjunta y también puede solicitarse su extensión a un acompañante del paciente que será destinatario de los tratamientos o servicios prescritos.

    5.1.1 Transporte intermunicipal (entre municipios diferentes)

53. Para el año 2022 en el que ocurrieron los hechos, el transporte intermunicipal (traslado entre municipios), se encontraba cobijado dentro de las prestaciones del Plan de Beneficios de Salud, regulado en la Resolución No. 2292 de 2021[83] del Ministerio de Salud y Protección Social (artículo 107). Según este acto administrativo, el servicio de transporte intermunicipal se encuentra autorizado para: (i) la movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria; (ii) entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora; y (iii) cuando sea necesario el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria, si el médico así lo prescribe. A renglón seguido, se dispuso que su reconocimiento se realizará con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión.

54. Sin embargo, la lectura y aplicación de las anteriores hipótesis debe darse de la mano de las reglas fijadas en la Sentencia SU- 508 de 2020[84] de esta Corporación, en la que, se estableció que el servicio de transporte intermunicipal era procedente en todos los eventos en los que un paciente sea remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio. Esto, con el fin de evitar la configuración de “una barrera de acceso, que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional.”[85]

55. Sobre este punto, se destaca que el reconocimiento de esta prestación aplica sin excepción para todo el territorio nacional, solo que las fuentes para su financiación serán diferentes según el lugar donde se deba prestar el servicio; aspecto que, en todo caso, solo afecta a las Entidades Promotoras de Salud y a las entidades estatales que hacen parte del Sistema de Salud, pero que es transparente para los pacientes. En concreto, en la citada Sentencia SU-508 de 2020 se fijaron las siguientes dos fuentes: a) con cargo a la prima por dispersión geográfica,[86] si el transporte es prestado en un área en donde se cancele esta prima adicional o, b) con cargo a la unidad de pago por capitación básica (UPC),[87] en los lugares en los que no se reconozca la prima especial por dispersión geográfica.

56. Aunado a lo anterior, en la Sentencia SU-508 de 2020 la Corte decantó las siguientes características del servicio de transporte intermunicipal:

    i. Para su análisis, no es exigible el requisito de capacidad económica, debido a que este servicio es financiado por el sistema;

    ii. No requiere prescripción médica.

    iii. Su reconocimiento es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente.

57. En línea con ello, en la Sentencia T- 122 de 2021, [88] esta Corporación advirtió que “la Sala Plena ha aclarado que la obligación de la EPS de asumir el servicio de transporte intermunicipal se activa en el momento en que autoriza un servicio de salud por fuera del municipio de residencia del usuario, pues el transporte se convierte en una condición necesaria para la prestación efectiva del servicio de salud.”[89] En esta Sentencia se estudió un caso relacionado con el reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal a una persona diagnosticada con insuficiencia renal crónica que, había sido negado por el juez de instancia y la respectiva EPS bajo el argumento de que no existía prueba de la solicitud del paciente; sin embargo, la Sala Segunda de Revisión descartó esta justificación y ordenó el reconocimiento del servicio solicitado.

58. Para finalizar, se resalta que, en múltiples ocasiones[90] esta Corporación ha concedido el transporte intermunicipal a pacientes con insuficiencia renal crónica que requieren desplazarse a otro municipio diferente al de su residencia para asistir a terapias de hemodiálisis. Igualmente, se subraya que este tratamiento también fue dispensado por la jurisprudencia constitucional incluso antes[91] de la emisión de la Sentencia de Unificación SU- 508 de 2020.

    5.1.2 Transporte intramunicipal (al interior de un mismo municipio o intraurbano)

59. El servicio de transporte intraurbano no se encuentra incluido expresamente dentro del Plan de Beneficios de Salud (PBS), ni tampoco hace parte de las reglas unificación establecidas en la citada Sentencia SU-508 de 2020. Teniendo en cuenta esto, por regla general, debe ser sufragado por el paciente y/o su núcleo familiar o red de apoyo.[92] Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el acceso a esta prestación cuando se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[93] En estos casos, el transporte intramunicipal debe cubrirse por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero sin cargo a la UPC; por lo que, para su concesión se requerirá una prescripción del médico tratante vía M. o la concesión del mismo a través de la acción de tutela, al cumplir los estándares jurisprudenciales.

60. Con todo, debe tenerse presente que, en diferentes decisiones proferidas por esta Corporación en las que se ha concedido el transporte intermunicipal a pacientes con insuficiencia renal crónica, se ha establecido que este también cobija el transporte intramunicipal necesario para desplazarse dentro de la ciudad y trasladar al paciente directamente hasta la IPS en donde le prestarán los servicios. En otras palabras, cuando se ordena el reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal, se entiende que en este se encuentra comprendido el transporte intramunicipal indispensable para que el paciente pueda llegar al lugar en el que debe ser atendido que, para el caso de las personas diagnosticadas con insuficiencia renal crónica, corresponde a la IPS en la que se practican las sesiones de hemodiálisis, necesarias para tratar la enfermedad.

61. A título de ejemplos,[94] se traen a colación las siguientes providencias, asociadas a pacientes que requerían desplazarse a otro municipio diferente al que residían con el fin de acceder a su tratamiento dialítico:

    (i) Sentencia T- 736 de 2016,[95] en la que se ordenó el servicio de transporte a la señora L.F.R. “desde el municipio de Yotoco hasta Tuluá donde le practican el tratamiento de diálisis requerido para el manejo de su patología.”[96]

    (ii) Sentencia T- 495 de 2017,[97] en la que se ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, al Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 y a la IPS Fresenius Medical Care –Ibagué, que garantizaran “la prestación del servicio de transporte del señor O.E.D.C. desde el municipio de Lérida – Tolima hasta la ciudad de Ibagué, en las instalaciones de la clínica FRESENIUS MEDICAL CARE, a fin de que reciba de manera ininterrumpida el tratamiento de hemodiálisis tres veces por semana o según orden del médico tratante.”[98]

    (iii) Sentencia T- 491 de 2021,[99] en la que se ordenó a la EPS Comfacor que prestara “el servicio de transporte intramunicipal para la señora M.B.H.M. entre su residencia en la vereda Tres Piedras (zona rural del municipio de Montería) y hasta la IPS Fundación Nefrouros (Montería), ida y vuelta, las veces que requiera, para realizarse el tratamiento de hemodiálisis.”[100]

    5.2 La alimentación y alojamiento del afectado

62. La Corte Constitucional ha señalado que ni el alojamiento ni la alimentación constituyen servicios médicos.[101] Por lo tanto, cuando un usuario es remitido a un lugar distinto al de su residencia para recibir atención médica, por regla general, los gastos de estadía deben ser asumidos por él. Sin embargo, de manera excepcional, la Corte ha establecido que estas prestaciones deben reconocerse cuando su no concesión implique imponer barreras insuperables para asistir a los servicios de salud.[102] En consecuencia, se han decantado las siguientes subreglas para determinar su procedencia excepcional:“ i) se debe constatar que ni los pacientes ni su familia cercana cuentan con la capacidad económica suficiente para asumir los costos; ii) se tiene que evidenciar que negar la solicitud de financiamiento implica un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente; y, iii) puntualmente en las solicitudes de alojamiento, se debe comprobar que la atención médica en el lugar de remisión exige más de un día de duración.”[103]

    5.3 El transporte, alimentación y alojamiento para un acompañante

63. Esta Corporación ha determinado que, aunque en principio, el PBS no contempla el servicio de transporte para un acompañante, esta prestación solo puede ser concedida cuando se corrobore que el paciente “(i) se constate que el usuario es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado.”[104] Con todo, también se han presentado casos en los que esta prestación se ha condicionado a que sea el médico tratante quien determine la necesidad de contar con un acompañante, como en las sentencias T- 491 de 2018[105] y T-266 de 2020.[106]

64. A su vez, sobre la suficiencia económica es necesario precisar que “la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante deben ser constatados en el expediente.”[107] Por consiguiente, en virtud del artículo 20[108] del Decreto 2591 de 1995, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho y frente a su silencio, las afirmaciones expuestas por el accionante, se tendrán por ciertas.

65. Para finalizar, los gastos de alojamiento y alimentación han sido reconocidos a los acompañantes, en los eventos en los que se satisfagan los requisitos expuestos líneas atrás para cubrir estos gastos al paciente.

6. El carácter obligatorio de las decisiones de unificación de la Corte Constitucional

66. De conformidad con el artículo 241 constitucional, el precedente constitucional emitido por la Corte Constitucional tiene un carácter vinculante para todas las autoridades, puesto que, a esta Corporación se le ha asignado la función de salvaguardar la Carta como norma de normas – principio de supremacía constitucional-. Por ello, la Corte ha establecido que, “sus decisiones, como intérprete de la Constitución, son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia.”[109] En línea con esto, en la Sentencia SU- 068 de 2018,[110] con ocasión al estudio de una tutela contra una decisión del Consejo de Estado que había desconocido diferentes sentencias de unificación de la Corte,[111] se indicó que las autoridades judiciales tienen el deber de seguir las decisiones de unificación de esta Corporación, ya que “la obligatoriedad del precedente pretende garantizar los principios de igualdad, de justicia formal, de buena fe y de seguridad jurídica, así como realizar la coherencia y consistencia del sistema jurídico.”[112]

67. Igualmente, aunque se ha reconocido que lo dicho previamente no conlleva necesariamente a que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial, la Corte Constitucional también ha sido clara en afirmar que la posibilidad de apartarse de las decisiones de esta Corporación resulta procedente “siempre que argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales procede de ese modo.”[113]

68. Así las cosas, en desarrollo de sus competencias, la Corte Constitucional emitió la Sentencia de Unificación SU- 508 de 2020,[114] cuyo propósito fue fijar “subreglas unificadas en relación con los servicios de salud”,[115] correspondientes a los pañales, cremas antiescaras, pañitos húmedos, sillas de ruedas, transporte intermunicipal y el servicio de enfermería. Esta providencia resulta ser de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales y para las autoridades administrativas y entidades promotoras de salud que integran nuestro sistema de salud.

La EPS Asmet Salud incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida de Sandra

69. C., cónyuge y agente oficioso de S., interpuso acción de tutela contra la EPS Asmet Salud, alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la agenciada. Solicitó que se reconociera el servicio de transporte inter e intramunicipal para su esposa y un acompañante, necesario para que asistiera a su tratamiento dialítico; así como el alojamiento y la alimentación que resulten necesarios.

70. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, en relación con el estado de salud de la señora S., se tiene acreditado que (i) se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS Asmet Salud; (ii) conforme a su historia clínica, fue diagnosticada con insuficiencia renal crónica estadio 5 y, por ello, le fue ordenado el tratamiento de hemodiálisis permanente por tiempo indefinido que, ha sido realizado tres veces por semana (los días lunes, miércoles y viernes en horas de la mañana) en la Unidad Renal Nefrouros MOM S.A.S desde el 15 de julio de 2022 y hasta la actualidad; puesto que, en la certificación allegada por esta IPS consta que la última sesión de diálisis fue el 17 de abril de 2023 (fecha en la que se remitió la respuesta a esta Corporación); (iii) para asistir a las sesiones dialíticas, la señora S. debe trasladarse desde el municipio de Bosconia (Cesar) en el que reside, hasta el municipio de Valledupar donde se encuentra ubicada la IPS que le fue asignada y posteriormente debe devolverse a su domicilio, trayectos que tienen una duración de 1 hora y 30 minutos en promedio;[116] (iv) la señora S. asiste a las sesiones de hemodiálisis en compañía de su hija S. como consta en su historia clínica,[117] (v) el 16 de enero de 2023 se emitió a su favor una autorización – a través de un Mipres- sobre el servicio de transporte intermunicipal, por un lapso de tiempo de tres (03) meses.

71. Por otra parte, respecto de su situación económica, se tiene que (i) S. tiene un puntaje SISBEN A2 (pobreza extrema); (ii) se encuentra incluida en el registro único de víctimas desde el 6 de diciembre de 2007;[118] (iii) actualmente, según se afirma en la acción de tutela, no desarrolla ninguna actividad laboral, en atención a su diagnóstico y (iv) su nucleó familiar se compone de dos hijos (uno de ellos menor de edad)[119] y su esposo, quien trabaja como vendedor ambulante y devenga $1.200.000 mensuales por esta actividad.

72. Una vez precisado lo anterior, se pasa a estudiar la viabilidad de reconocer cada una de las prestaciones solicitadas por la accionante en el siguiente orden: transporte intermunicipal, transporte intramunicipal, alojamiento y alimentación para la señora S. y, transporte, alojamiento y alimentación para un acompañante.

    Sobre la viabilidad de reconocer el servicio de transporte intermunicipal

73. Respecto del servicio de transporte intermunicipal, la Sala considera pertinente identificar y diferenciar los hechos acontecidos antes y después del 1° de septiembre de 2022 que, corresponde a la fecha en la que se emitió la única decisión de tutela en el caso sub examine.

74. En el primer escenario – antes del 1° de septiembre de 2022- la Sala destaca que no se estaba frente a una negativa de la EPS accionada en el reconocimiento de las prestaciones reclamadas a través de la tutela. Esto se infiere de la acción de tutela presentada por el señor C., en la que afirma que la no solicitud de los servicios de salud ante la EPS Asmet Salud, no puede implicar la sustracción de responsabilidad de su parte; y, además de ello, en la respuesta al auto de pruebas en sede de revisión puesto que, el accionante allegó evidencia de un derecho de petición que fue interpuesto ante la EPS Asmet Salud el 5 de octubre de 2022, es decir, por lo menos un (1) mes después del fallo de tutela, pero no se anexó prueba de una eventual solicitud previa al 1° de septiembre de 2022.

75. Sin embargo, lo anterior no exonera a la EPS Asmet Salud de responsabilidad. Por el contrario, en el presente caso es posible afirmar que la EPS Asmet Salud si incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales a la vida y la salud de la señora S. al abstenerse de ordenarle el servicio de transporte intermunicipal en el mismo momento en el que se le autorizaron las sesiones de hemodiálisis. En efecto, el 16 de julio de 2022, una médico nefróloga de la IPS Nefrouros MOM S.A.S domiciliada en el municipio de Valledupar le prescribió un tratamiento de diálisis a la señora S., quien como consta en su misma historia clínica,[120] reside en un municipio diferente (Bosconia).

76. Al respecto, se destaca que la EPS Asmet Salud tenía conocimiento del hecho que la señora S. vivía en un municipio diferente a aquel en el que se ubica la IPS a la que fue remitida ya que, en la contestación al Auto de pruebas en sede de revisión, indicó que la señora S. reside en el municipio de Bosconia. En consecuencia, es claro que la EPS Asmet Salud sabía que, necesariamente, la señora S. requería del servicio de transporte intermunicipal para asistir a dichas terapias; pero, pese a ello, el mismo día en el que se ordenaron las terapias de hemodiálisis (16 de julio de 2022), no emitió una autorización con esos servicios de transporte.

77. Por consiguiente, al analizar los hechos que son anteriores al 1° de septiembre de 2022, esta Sala concluye que, aunque no se presentó una negativa de la EPS Asmet Salud en reconocer los servicios solicitados vía tutela por el agente oficioso, la omisión de la EPS si constituye una vulneración de los derechos fundamentales de la señora S.. Esto es así por tres razones. La primera, en la medida en que, como se expuso líneas atrás (párrafos 34 y 35 supra), la garantía del derecho fundamental a la salud implica la realización de acciones positivas de parte del Estado y las entidades que conforman el sistema de salud; luego, aunque en este caso, la Sala presume que antes de la interposición de la acción de tutela no se presentó un derecho de petición ante la EPS en donde se le solicitara el servicio de transporte intermunicipal, en todo caso, la accionada omitió cumplir con su deber positivo de ordenar esta prestación, pese a que tenía conocimiento del hecho que S. debía trasladarse para asistir a las sesiones de hemodiálisis, al vivir en un municipio diferente a aquel en donde se encuentra la IPS que le fue asignada.

78. La segunda, en atención a que la Sentencia SU-508 de 2020 de obligatorio cumplimiento, estableció que el momento a partir del cual se hace exigible el reconocimiento del transporte intermunicipal, corresponde a la misma oportunidad en la que se emite la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente. En concreto, en esta decisión se estableció que “es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente.”[121]

79. La tercera, se deriva de las características de la acción de tutela reguladas en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, en donde en ningún aparte se hace referencia a un presunto requisito de procedibilidad dirigido a constituir en renuencia[122] a la entidad accionada o haber agotado una solicitud previa que permita consolidar una negativa de su parte.

80. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta las condiciones económicas de S., era bastante probable que el no reconocimiento del transporte intermunicipal le hubiese impedido acceder al servicio de salud ordenado. En relación con este punto, la Corte Constitucional ha afirmado que la dificultad que tienen las personas cuando deben trasladarse desde su residencia hasta el centro médico donde les será prestado el servicio de salud requerido, no puede convertirse en una barrera para el acceso a los tratamientos de salud.[123] Por eso, debe evitarse la interrupción arbitraria del servicio de salud por simples razones administrativas o económicas, ya que esto podría atentar contra sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana,[124] especialmente, tratándose de sujetos de especial protección con algún tipo de discapacidad física; quienes, deben tener acceso sin ningún tipo de suspensión a la totalidad del componente médico que les es prescrito para atender su enfermedad,[125] tal como sucede con los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica.

81. En consonancia con esto, se destaca que tampoco son de recibo los argumentos expuestos por el juez de instancia, quien alegó su imposibilidad de ordenar el transporte intermunicipal vía tutela, argumentando que no contaba con una prescripción médica, ya que como fue expuesto, la Sentencia SU-508 de 2020 estableció que dicha prescripción no es necesaria. Igualmente, se resalta que de cara al reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal tampoco resulta procedente ningún análisis sobre la capacidad económica de la paciente y su familia.

82. Ahora bien, en relación con el segundo momento identificado -posterior a la decisión de instancia del 1° de septiembre de 2022- la Sala concluye que, solo se ha dado una protección parcial de parte de la EPS Asmet Salud. En efecto, aunque el 16 de enero de 2023 se prescribió un Mipres con la autorización del servicio de transporte intermunicipal, este solo tuvo una duración de tres (3) meses y como fue informado por la IPS Nefrouros MOM S.A.S, la señora S. “requiere tratamiento dialítico permanente, por tiempo indefinido y del cual depende su vida.”[126]

83. Adicionalmente, en la respuesta al auto de pruebas en sede de revisión, el agente oficioso informó que, actualmente, S. no tiene cubierto el servicio de transporte intermunicipal y que la EPS Asmet Salud solo le ha realizado un desembolso por valor de $380.000 que, no son suficientes para asistir a las terapias.

84. Luego, en este caso se está frente a un desconocimiento injustificado de la jurisprudencia de esta Corporación respecto de la concesión del servicio de transporte intermunicipal. Por consiguiente, esta Sala ordenará su reconocimiento y para ello, deberá determinarse previamente qué tipo de transporte requiere S., autorizando aquel que mejor se ajuste a las necesidades de su patología y al medio del que disponga la EPS en el área geográfica donde se encuentra; aclarándose que, este deberá prestarse de manera ininterrumpida y durante todo el tiempo que dure su tratamiento dialítico.

    Sobre la viabilidad de reconocer el servicio de transporte intramunicipal (entre el mismo municipio)

85. De conformidad con lo expuesto anteriormente (párrafos 46 a 48 supra), y lo dispuesto en la Sentencia SU-508 de 2020,[127] al servicio de transporte intramunicipal no le resultan aplicables las mismas reglas que al transporte intermunicipal. Por consiguiente, no resulta necesario abordar la satisfacción de los requisitos fijados por la jurisprudencia para conceder el transporte intramunicipal; toda vez que, se entiende que el primero comprende o incluye al segundo y que, en consecuencia, cuando se ordena el servicio de transporte intermunicipal, la EPS deberá garantizar que el paciente sea trasladado directamente a la IPS en la que se prestará el servicio.

86. Por estas razones, aunque en las pretensiones de la acción de tutela, el agente oficioso también solicitó, de manera expresa, el reconocimiento del servicio de transporte intramunicipal, la Sala Tercera de Revisión precisa que, como consecuencia de la concesión del transporte intermunicipal desarrollado líneas atrás, se entiende que la EPS Asmet Salud deberá garantizar el transporte completo que permita que la señora S. pueda transportarse desde su residencia en el municipio de Bosconia, hasta la IPS Nefrouros MOM S.A.S ubicada en el municipio de Valledupar.

    Sobre la viabilidad de reconocer los gastos de alojamiento y alimentación

87. La Corte Constitucional ha establecido que el reconocimiento de gastos por alojamiento solo resulta procedente cuando la atención médica en el lugar de remisión exige más de un día de duración. En consecuencia, frente a esta pretensión, la Sala encuentra que, en la medida que la señora S. debe trasladarse de su municipio de residencia (Bosconia) al municipio de Valledupar donde se encuentra la IPS que le fue asignada para acceder al tratamiento de hemodiálisis, la EPS estará obligada a cubrir los gastos de alojamiento cuando ello resulte necesario.

88. Con todo, la Sala destaca que la cobertura de estos gastos se realizara de manera excepcional, por ejemplo, cuando la señora S. pernocte fuera de su residencia si no consiguió transporte para regresar;[128] lo cual, en todo caso, constituye una hipótesis inusual, teniendo en cuenta que, como fue informado por la IPS Nefrouros MOM S.AS, la señora S. acude a sus sesiones de hemodiálisis en la jornada de la mañana que inicia a las 6 am y además, como se expuso líneas atrás, Bosconia queda a una hora y media de Valledupar, por lo que su imposibilidad de regresar, se considera un evento de difícil ocurrencia. Por consiguiente, en principio la Sala encuentra que la posibilidad de que deba pernoctar en la ciudad de Valledupar solo se configuraría ante un evento de fuerza mayor o caso fortuito no imputable a ella; esto es, siempre que la estadía en Valledupar no esté relacionada con asuntos de conveniencia o personales.

89. Por otra parte, respecto de gastos asociados a la alimentación, la Sala concluye que estos solo resultaran procedentes en la medida en que, para asistir al tratamiento de hemodiálisis prescrito, sea necesario que S. deba pernoctar fuera de su lugar de domicilio, como consecuencia de un algún evento de fuerza mayos o caso fortuito; toda vez que, es claro que al tratarse de un hecho ajeno a su voluntad, es razonable que ella no hubiese previsto la necesidad de contar con la alimentación indispensable para la respectiva estudia.

90. Para finalizar, se destaca que la procedibilidad – excepcional para el caso concreto – de la cobertura de los gastos de alojamiento y alimentación de la señora S., también se deriva de la satisfacción de las condiciones económicas y de salud fijadas en la jurisprudencia de esta Corporación.

91. Respecto de las condiciones económicas, según las pruebas que obran en el expediente, es posible inferir que ni la señora S. ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor en el que deba incurrir la señora S. por concepto de alimentación y hospedaje, en el evento excepcional en el que deba pernoctar por fuera de su domicilio para asistir a las sesiones de hemodiálisis que le fueron prescritas. Esto se extrae de los siguientes hechos: la señora S. se encuentra afiliada al régimen subsidiado en Salud, tiene un puntaje SISBEN A2 (pobreza extrema), hace parte del Registro Único de Victimas desde el 6 de diciembre de 2007,[129] actualmente no labora debido a su diagnóstico y su esposo solo devenga $1.200.000 mensuales; suma de dinero que además de derivarse de actividades asociadas a la economía informal, - el esposo afirma desempeñarse como vendedor ambulante -, y que, aunque pareciera ser cercana al valor del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV) fijado para el año 2023,[130] en todo caso es bastante precaria de cara a este valor de referencia, pues no incluye todas las prestaciones y auxilios que aumentan considerablemente el valor del SMLMV.

92. De otro lado, en relación con las condiciones de salud, la Sala considera que estas también se encuentran acreditadas ya que, de la historia clínica de la señora S. y las certificaciones allegadas por la IPS Nefrouros MOM S.A.S, se puede concluir que la no cobertura del alojamiento y alimentación puede suponer una barrera que termine por poner en riesgo sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.

    Sobre la viabilidad de reconocer el servicio de transporte y los gastos de alojamiento y alimentación para un acompañante

93. En primer lugar, se destaca que en el expediente no reposa una prescripción médica en la que se hayan autorizado los servicios de transporte, alimentación y alojamiento para un acompañante. No obstante, es importante tener en cuenta que pese a la ausencia de dicha autorización,[131] ante la evidente afectación y el“carácter particularmente invasivo”[132] del tratamiento de hemodiálisis al que se ven expuestos los pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica, la Corte Constitucional ha accedido a su reconocimiento en diferentes providencias como en las sentencias T-706 de 2017,[133] T-101 de 2021[134] y T- 122 de 2021.[135]

94. Ahora bien, al analizar las reglas jurisprudenciales sobre el tema, decantadas, entre otras, en la Sentencia T-287 de 2022[136] de cara al caso concreto, se concluye que se satisfacen los requisitos para el reconocimiento del servicio de transporte a un acompañante. Sobre los dos primeros requisitos, relacionados con la dependencia de un tercero para el desplazamiento y el acompañamiento para el ejercicio de las labores cotidianas, en el caso particular de la hemodiálisis esta Corporación ha advertido que es un procedimiento que trae consigo la pérdida rápida de volumen plasmático, genera cambios en la tensión arterial que producen hipertensión, hipotensión, taquicardia, mareo, cansancio, calambres, entre otros efectos.[137] Por consiguiente, en algunos casos, su atención puede requerir el acompañamiento de un tercero o familiar. Además de ello, en relación con el caso concreto, se tiene que la señora S. está diagnosticada en un estadio V de insuficiencia renal crónica, se encuentra sometida a los largos periodos de tiempo para trasladarse a la IPS Nefrouros MOM S.A.S y regresar a su domicilio y, según informó la IPS Nefrouros MOM S.A.S, es acompañada a las sesiones dialíticas por su hija S.. Por otra parte, sobre el tercer requisito, asociado a la insuficiencia de capacidad económica, se resalta que esta ya fue acreditada líneas atrás. De allí, la Sala concluye que resulta necesaria la asistencia y la cobertura del correspondiente servicio de transporte intermunicipal para acompañante.

95. Para finalizar, la Sala otorgará la alimentación y alojamiento de un acompañante en los mismos términos que fueron concedidos a la señora S.; esto es, en el evento en el que ella deba pernoctar fuera de su domicilio para asistir al tratamiento de hemodiálisis que le fue prescrito.

    Síntesis de la decisión

96. La Sala Tercera de Revisión estudió la acción de tutela formulada por C., en calidad de agente oficioso de S. diagnosticada con insuficiencia renal crónica, en la que alegó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su esposa por parte de la EPS Asmet Salud y solicitó que se ordenara a la accionada a reconocer el servicio de transporte intra e intermunicipal, alojamiento y hospedaje que le permita acceder junto con un acompañante, al tratamiento de hemodiálisis que requiere y que es prestado en una ciudad diferente a la que residen. La EPS argumentó que el transporte inter e intramunicipal no está incluido dentro del PBS y tampoco había sido prescrito en una orden médica; por otra parte, sobre el alojamiento y alimentación, adujo que estos gastos le corresponden a la familia del paciente.

97. Una vez se verificó el cumplimiento de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, se planteó el siguiente problema jurídico: ¿una entidad promotora de salud (EPS) vulnera los derechos a la vida digna y a la salud de una persona diagnosticada con Insuficiencia Renal Crónica, al negarle los servicios de transporte inter e intramunicipal, alojamiento y hospedaje junto con un acompañante, cuya prestación garantizaría el acceso efectivo al tratamiento de hemodiálisis que requiere, en atención a que, al momento de la interposición de la acción de tutela, estos servicios no fueron formulados en una orden médica y no se presentó una solicitud expresa ante la EPS para su reconocimiento?

98. Para resolver dicho problema, la Sala expuso al carácter fundamental del derecho a la salud, la relevancia de los principios de integralidad, accesibilidad y continuidad en la prestación de los servicios y las obligaciones que recaen sobre el Estado y las entidades promotoras de salud para su garantía. Luego, hizo una breve exposición del tratamiento legal y jurisprudencial de los diferentes tipos de transporte, su extensión a un acompañante, así como sobre el financiamiento de los gastos de transporte y alojamiento. Adicionalmente, hizo énfasis en el carácter obligatorio de las decisiones de unificación de esta Corporación.

99. Trasladados los anteriores parámetros al caso concreto, la Sala determinó que se acreditaron todos los requisitos para ordenar a la EPS Asmet Salud el reconocimiento de gastos de transporte intermunicipal a la señora S. y a un acompañante, cada vez que la EPS le autorice el tratamiento de la insuficiencia renal crónica en un municipio diferente al de su residencia. Con todo, se señaló que la financiación del alojamiento y alimentación para ella y un acompañante, dependerá de que la atención médica en el lugar de remisión exija más de un día de duración o cuando sucedan eventos de caso fortuito o fuerza mayor sobre la red vial, no atribuibles a la agenciada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,