La autoridad judicial y el positivismo jurídico incluyente: el potencial explicativo de la tesis de la incorporación
| Autor | Kenneth Einar Himma |
| Páginas | 231-278 |
CAPITULO SEPTIMO
LA AUTORIDAD JUDICIAL Y EL POSITIVISMO
JURÍDICO INCLUYENTE: EL POTENCIAL EXPLICATIVO
DE LA TESIS DE LA INCORPORACIÓN
La tesis de la incorporación atrae a muchos positivistas porque
parece proporcionar el marco más perspicuo para entender el papel
que desempeñan los principios morales en la decisión judicial en los
sistemas jurídicos desarrollados. En particular, el marco incluyente
parece permitir una explicación más natural del papel que juegan los
principios morales al decidir sobre los casos difíciles del derecho.
Mientras que el positivista excluyente debe explicar los principios
como las limitaciones a la discreción judicial, el positivista incluyente
puede manifestar que esos principios exponen las condiciones
necesarias y suficientes para el derecho. Dado que la explicación
incluyente se acomoda más con lo que los abogados y los jueces
dicen y hacen, muchos positivistas creen que el marco conceptual
que ofrece la tesis de la incorporación facilita una comprensión
superior del papel que juegan las normas morales en la toma de
decisiones judiciales en los casos difíciles{193a}.
En este capítulo argumento que este marco no nos ayuda a
entender la práctica jurídica en cualquier sistema jurídico
desarrollado que podríamos encontrar. En particular, argumento que
una norma moral N no puede funcionar como una condición de
validez necesaria o suficiente si la regla de reconocimiento concede
a una corte la autoridad judicial para obligar a los funcionarios con
cualquiera de las dos decisiones contradictorias sobre si una
propuesta es un derecho que satisface N. Sin embargo, como
cuestión práctica, es muy difícil para seres como nosotros producir
un sistema jurídico viable que no proporcione tal autoridad a las
cortes; los sistemas jurídicos verdaderamente incluyentes son muy
poco probables en los mundos que se parecen a los nuestros en los
aspectos destacables.
I. LA NATURALEZA DE LA AUTORIDAD DEFINITIVA
Hay muchas cuestiones controversiales en relación con la autoridad
que tienen las cortes para decidir varias cuestiones de derecho. Los
teóricos normativos, por ejemplo, no están de acuerdo acerca de si
las cortes en una sociedad democrática deben, como una cuestión
de moralidad política, tener la autoridad definitiva para invalidar un
acto legislativo debidamente promulgado por considerar que viola
algún principio moral o constitucional. Los teóricos jurídicos
conceptuales no están de acuerdo sobre la naturaleza de las
restricciones jurídicas existentes en las cortes y la autoridad
definitiva. Los teóricos constitucionalistas no están de acuerdo
acerca de si, como un asunto descriptivo del derecho, la constitución
de un estado en particular proporciona explícitamente a una corte la
autoridad definitiva sobre tales asuntos.
Pero esto, creo, es en gran medida indiscutible entre los teóricos
jurídicos y los abogados académicos: en los sistemas jurídicos más
desarrollados como los de Gran Bretaña, Canadá y los Estados
Unidos, las cortes están investidas de la autoridad definitiva para
decidir los problemas sustantivos del derecho. Esto ha sido asumido
por los teóricos jurídicos, cuyos compromisos van desde la teoría
jurídica crítica hasta las teorías a favor y en contra del positivismo.
De hecho, es difícil imaginar cómo se podría negar plausiblemente,
por ejemplo, que la Suprema Corte de Estados Unidos “tiene la
última palabra sobre cómo los estados pueden ejecutar asesinos o
prohibir los abortos o exigir que se rece en las escuelas públicas,
sobre si el Congreso puede reclutar soldados para luchar en una
guerra u obligar al presidente a hacer públicos los secretos de su
oficina"{194}. Alguien tiene que tener la “última palabra" sobre las
controversias sustantivas acerca del contenido del derecho; y a las
cortes les suele ser otorgada esa responsabilidad{195}.
En las secciones siguientes intento explicar la naturaleza de la
autoridad definitiva. Parte de este análisis probablemente sería
aceptada por los principales teóricos de todas las tendencias, pero
parte está basada explícitamente en los compromisos básicos del
positivismo. Aunque estoy tentado a pensar que al menos parte del
último análisis sería aceptada por teóricos dominantes como
DWORKIN, nada en mi argumento sobre el positivismo incluyente se
opone a tales afirmaciones.
A. LA CAPACIDAD DE CREAR OBLIGACIONES JURÍDICAS
QUE VINCULEN A OTROS FUNCIONARIOS DEL SISTEMA
Aunque la autoridad definitiva consiste en tener la última palabra en
las controversias jurídicas sustantivas, es más que eso. La corte
tiene la autoridad para decidir una cuestión jurídica sustantiva sólo
en la medida en que su decisión cree, al menos, obligaciones
presuntivas por parte de otros funcionarios para aplicar y hacer
cumplir su decisión en los casos relevantes. Tener autoridad es,
como cuestión conceptual, tener la capacidad de emitir directivas
que sean autoritativas sobre algunas clases relevantes de los
individuos, y una directiva es autoritativa en virtud de que es
vinculante u obliga a una clase relevante de individuos. Dado que
las decisiones de la corte son autoritativas con respecto a los
funcionarios (y los ciudadanos), su autoridad sobre los funcionarios
equivale a la capacidad de obligarlos con sus directivas.
Es cierto, por supuesto, que la capacidad de una autoridad para
crear obligaciones podría estar limitada en el sentido de que las
directivas de la autoridad puedan ser revocadas con la apelación a
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