Referencias
| Autor | Kenneth Einar Himma |
| Páginas | 307-345 |
{1} N de los T. Para Himma y para la mayoría de los positivistas, “legality"
(juridicidad) y “validity" (validez) son equivalentes. Para mayor claridad en la
traducción, ambos serán traducidos como validez. Véase Jules Coleman.
“Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis", Legal
Theory, vol. 4, n.° 4 (December 1998) y Scott J. Shapiro. “The Difference that
Rules Make", en Brian Bix (ed.). Analyzing Law: New Essays in Legal Theory
(Oxford, Clarendon Press, 1998). Como única y notable excepción en contrario,
véase “La identidad de los sistemas jurídicos" y “validez jurídica": Joseph Raz. La
autoridad del derecho (Rolando Tamayo y Salmorán, traductor) (México, unam,
1986).
{2} H. L. A. Hart. El concepto de derecho (Genaro Carrió, traductor) (Buenos Aires,
Abeledo-Perrot) p. 230. El Postscript hace parte de la segunda edición de The
Concept of Law de 1994, editada por Pen Bullock y Joseph Raz (pp. 238-271), se
citará Hart. Post scriptum al Concepto de derecho (Rolando Tamayo y Salmorán,
traductor) (México, unam, 2001).
{3} Este capítulo contiene apartes de Kenneth Einar Himma. "Inclusive Legal
Positivism", en Jules L. Coleman, Scott Shapiro (eds.). Kenneth Einar Himma
(associate ed.). Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy (Oxford,
Oxford University Press, 2002); y Kenneth Einar Himma. "Understanding the
Content of the Rule of Recognition in the United States Legal System: the
Interplay between the Constitution and Recognition Norms", en Matthew Adler y
Kenneth Einar Himma (eds.). The Rule of Recognition and the U. S. Constitution
(Oxford, Oxford University Press, 2009).
Por supuesto, P puede expresar también una complicada lista de disyunciones u
conjunciones. Así, en la medida en que el derecho es un concepto-cúmulo (cluster
concept) o concepto con parecido de familia, el enunciado de condiciones incluirá
una multitud de disyunciones combinadas con conjunciones, las cuales expresan
varios grados de parecido suficiente para conferir el estatus de derecho a una
norma.
{3a} Como Hart señala el punto, “[d]ecir que una determinada regla es válida es
reconocer que ella satisface todos los requisitos esta-blecidos en la regla de
reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema”. Hart. El concepto de
derecho (Genaro Carrió, traductor) (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963), p. 129.
{4} Hart. El concepto de derecho, p. 117. Hart también cree que la teoría de Austin
explica solamente la existencia de las reglas primarias que requieren o prohíben
determinada clase de conducta. Desde la visión de Hart, Austin pasa por alto otra
clase de reglas primarias que confieren el poder de crear, modificar y extinguir
derechos y obligaciones, como aquellas que gobiernan la creación de los
contratos.
{5} Hart. El concepto de derecho, p. 117. Hart hace una distinción en términos de
reglas primarias y secundarias pero parece utilizar el
término "reglas secundarias" en dos formas diferentes. Primero, él usa "reglas
secundarias" para denotar "reglas que confieren poderes" que permiten a los
individuos alterar las relaciones jurídicas existentes; en contraste, "las reglas
primarias" son reglas que requieren o prohíben determinados conductas de parte
de los ciudadanos. En este uso, las reglas de los contratos son reglas
secundarias. En otros lugares utiliza "reglas secundarias" para denotar reglas
acerca de las reglas. En este uso, las reglas de los contratos no son reglas
secundarias. Encuentro más apto el segundo uso y utilizaré los términos
"primarias" y "meta-" para capturarlo.
{6} Joseph Raz interpreta el término "autoridad" con un contenido moral. Una
autoridad es, en este uso, moralmente legítima.
Véase los capítulos 2, 3, 4 y 5 para una discusión de las tesis de Raz. Como uso
el término aquí, no debe interpretarse el término autoridad connotando una
legitimidad moral.
{7} Joseph Raz interpreta el término "autoridad" con un contenido moral. Una
autoridad es, en este uso, moralmente legítima.
Véase los capítulos 2, 3, 4 y 5 para una discusión de las tesis de Raz. Como uso
el término aquí, no debe interpretarse el término autoridad connotando una
legitimidad moral.
{8} Hart reconoce que "Es posible, [...], imaginar una sociedad sin una legislatura,
tribunales o funcionarios de ningún tipo" (El concepto de derecho, p. 113). Sin
embargo, el problema es que tal sistema contiene exactamente los defectos que
la institución derecho pretende corregir. Como Hart señalaría, tal sistema de
reglas es simplemente demasiado "estático" para cambiar de reglas (ibíd., p. 113).
Igualmente, este sistema de reglas es "ineficiente" porque no existe un
mecanismo formal mediante el cual se cargue la presión social sobre el
incumplimiento (ibíd., p. 114). Así, Hart caracterizaría tal sistema como un sistema
primitivo o rudimentario de derecho.
{9} Coleman. "Incorporationism, Conventionality,, and the Practical Difference
Thesis", Legal Theory, vol. 4, n.° 4 (December 1998), pp. 381-426 (p. 383).
{10} Austin no acepta la tesis débil de la convencionalidad; para él, una mera
convergencia de conductas (es decir, el hábito de obediencia) es suficiente, desde
su visión, para fundamentar un sistema jurídico.
{10a} Hart. El concepto de derecho, p. 145.
{11} Leslie Green es una excepción notable: Leslie Green. "Positivism and
Conventionalism", Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 12, n.° 1
(January 1999), pp. 35-52.
{12} Coleman. "Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis", p. 398.
{13} Andrei Marmor. “Legal Conventionalism", Legal Theory, vol. 4, n.° 4 (December
1998), pp. 509-532 (p. 521).
{14} Ibid., p. 517.
{15} Ibid., p. 521.
{16} Coleman. The Practice of Principle: A Defence of A Pragmatist Approach to
Legal Theory (Oxford, Oxford University Press, 2000), p. 94.
{17} Coleman describe la estructura de tal conjunto de preferencias de la siguiente
forma: “Aunque la primera preferencia de cada persona es que aplique su
conjunto favorecido [de criterios de validez], cada uno prefiere (en segundo lugar)
que todos apliquen el mismo principio –sin importar– sobre la alternativa (en tercer
lugar) de aplicar su misma primera elección aunque los otros apliquen la suya (lo
cual es decir, la alternativa de no tener sistema jurídico en absoluto)”. Coleman.
Ob. cit., p. 92.
{18} Ibíd., p. 94.
{19} Shapiro desde entonces rechaza esta tesis. Desde la visión de Shapiro, el
derecho necesariamente pretende ser una sca pero no es necesariamente una.
Véase Shapiro. "Law as a Shared Cooperative Activity", Legal Theory, vol. 8, n.° 4
(December 2002), pp. 387-442). El concepto de sca pertenece a Michael
Bratman. Véase Michael E. Bratman. "Shared Cooperative Activity", Philosophical
Review, vol. 101, n.° 2 (April 1992).
{19a} Coleman. The Practice of Principle, p. 97.
{20} Coleman reconoce que existen sistemas jurídicos conceptualmente posibles
en los cuales la regla de reconocimiento es una constitución constitutiva, pero
cree que esto es teóricamente irrelevante. Desde su visión, la noción de
convención constitutiva deja sin explicación por qué los funcionarios se
comprometerían conjuntamente a tal regla. En contraste, la noción de convención
de coordinación puede ayudar explicar tal compromiso: en la medida en que el
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