H. L. A. Hart y la tesis de la diferencia práctica
| Autor | Kenneth Einar Himma |
| Páginas | 194-230 |
CAPITULO SEXTO
H. L. A. HART Y LA TESIS DE LA DIFERENCIA PRÁCTICA
En el ahora famoso Post scriptum al Concepto del derecho{171}, H. L.
A. Hart acepta la tesis de la incorporación, según la cual es posible
que un sistema jurídico tenga una regla de reconocimiento que
incorpora criterios morales de validez{172}. En tales sistemas
jurídicos, una norma debe satisfacer ciertas condiciones morales,
pero no como una condición necesaria o suficiente para que sea
legalmente válida. Según la tesis de la incorporación, entonces, los
criterios de validez no deben consistir exclusivamente de estándares
que definen la validez en términos de la fuente de una norma o el
pedigrí.
Como hemos visto, esta tesis, aparentemente modesta, ha sido
objeto de todo tipo de ataques teóricos. Antipositivistas como
RONALD DWORKIN, por ejemplo, sostienen que la tesis de la
incorporación es incompatible con la tesis de la separabilidad. Los
positivistas excluyentes sostienen que la tesis de la incorporación no
es consistente con las afirmaciones sobre el papel que desempeñan
las normas jurídicas, o que deberían desempeñar en las
deliberaciones prácticas. JOSEPH RAZ, por ejemplo, sostiene que la
tesis de la incorporación es inconsistente con la afirmación
conceptual del derecho a la autoridad legítima. En su opinión, la
afirmación del derecho a la autoridad implica que el contenido de
una norma jurídica debe ser identificable sin recurrir a las razones
dependientes que lo justifiquen. Dado que el contenido de los
criterios morales de validez no puede ser identificado sin este
recurso, la tesis de la incorporación es inconsistente con la esencia
de la autoridad judicial{173}.
Más recientemente, SCOTT SHAPIRO sostiene que la tesis de la
incorporación es inconsistente con la concepción funcionalista del
derecho de HART{174}. Desde la perspectiva hartiana, la función
esencial del derecho es guiar la conducta{175}. Esto implica, según
SHAPIRO, que cada norma jurídica debe ser capaz de guiarlo. Pero
SHAPIRO sostiene que es lógicamente imposible que un juez se guíe
al mismo tiempo por una regla inclusiva de reconocimiento y por las
normas validadas bajo la regla. Por lo tanto, él concluye que HART
debe renunciar a la tesis de la incorporación o a su concepción
funcionalista del derecho como guía para la conducta.
En este capítulo se evaluará la crítica influyente de SHAPIRO a la
tesis de la incorporación. Sostendré que el argumento de SHAPIRO
tiene éxito, a lo sumo, en contra de ciertas versiones de lo que
significa ser guiado por una norma. Hay otras explicaciones
plausibles de orientación, que no solo permiten a las reglas de
reconocimiento incluyente, sino que también satisfacen los criterios
de SHAPIRO para las explicaciones de la motivación de orientación.
Además, desafiaré dos afirmaciones críticas y teóricas en las que se
fundamenta su argumento, a saber: (1) que la concepción de HART
implica que un juez tiene que estar guiado de forma motivacional por
las normas jurídicas que primer orden que él aplica para decidir un
caso, y (2) que un compromiso al funcionalismo jurídico implica la
tesis de la diferencia práctica.
I. DOS COMPONENTES DE LA TESIS DE LA INCORPORACIÓN
La tesis de la incorporación afirma que hay sistemas jurídicos
posibles en los que los criterios de validez incluyen normas morales
sustantivas. En estos sistemas jurídicos, si una norma es
jurídicamente válida depende, al menos en parte, de la relación
lógica de su contenido con el contenido de la norma o las normas
morales relevantes.
Hay dos componentes en la tesis de la incorporación
correspondientes a dos formas en que la validez de una norma
pueda depender del mérito moral de su contenido. Según el
componente de la suficiencia, hay sistemas jurídicos en que es una
condición suficiente para que una norma sea legalmente válida el
que su contenido represente algún principio moral. El componente
de la suficiencia permite entonces que una norma no promulgada
pueda ser legalmente válida en virtud de su contenido moral. Según
el componente de la necesidad, hay sistemas jurídicos posibles en
que es una condición necesaria para que una norma promulgada
oficialmente pueda ser legalmente válida el que su contenido sea
consistente con un conjunto de normas morales{176}. Por eso, el
componente de necesidad permite que la moralidad sirva como una
limitación al derecho promulgada; no es suficiente para una norma
ser válida el que se halle en la relación lógica adecuada a una
norma o normas. En cualquier caso, ambos componentes de la tesis
de la incorporación implican que una regla de reconocimiento pueda
incorporar el contenido de normas morales sustantivas.
Mientras algunos positivistas incluyentes aprueban sólo el
componente de necesidad de la tesis de la incorporación, HART está
plausiblemente comprometido con ambos componentes. Porque,
como Jules Coleman señala, el objetivo de Hart al adoptar la tesis
de la incorporación era mostrar que en el positivismo podía tener
cabida la perspectiva de Dworkin de que el principio usado en Riggs
vs. Palmer era jurídicamente vinculante, no porque tuviese una
fuente de autoridad, sino porque su contenido era un exigencia
fundamental de equidad{177}. Dado que sólo el componente de
suficiencia puede alojar el análisis que hace Dworkin del caso Riggs
vs. Palmer, Hart está plausiblemente más comprometido adoptando
ambos componentes de la tesis de la incorporación.
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