La tesis de la instanciación y la crítica de Raz del positivismo incluyente
| Autor | Kenneth Einar Himma |
| Páginas | 127-146 |
CAPÍTULO CUARTO
LA TESIS DE LA INSTANCIACIÓN Y LA CRÍTICA
DE RAZ DEL POSITIVISMO INCLUYENTE
Como hemos visto, JOSEPH RAZ sostiene que el positivismo
incluyente es inconsistente con la naturaleza de la autoridad. Esta
crítica influyente depende de varias tesis controversiales acerca de
la naturaleza de la autoridad y los sistemas jurídicos. Las más
conspicuas de estas son la tesis de la autoridad, que afirma que
todo sistema jurídico conceptualmente posible pretende autoridad, y
la tesis del reemplazo, que afirma que la autoridad figura (o debe
figurar) en nuestras deliberaciones prácticas reemplazando la
evaluación del sujeto del balance de razones.
Los críticos han respondido con un cuerpo de trabajo bastante
sustancial desafiando la tesis del reemplazo{129}.Pero la crítica
raziana también depende de una tesis que ha permanecido bastante
tiempo sin ser objetada en la literatura: la tesis de la instanciación,
según la cual el derecho no puede sinceramente pretender
autoridad a menos que sea capaz de instanciar autoridad. En este
ensayo trataré de presentar algunas dudas sobre esta tesis bastante
plausible.
I. UNA RECAPITULACIÓN DEL ARGUMENTO RAZIANO:
LA TESIS DE LA INSTANCIACIÓN
La crítica raziana del positivismo incluyente depende de varias
tesis claves. La primera tesis es la famosa tesis de la autoridad,
según la cual es una verdad conceptual el que el derecho pretende
sinceramente autoridad{130}. Claro está, la pretensión de la autoridad
del derecho frecuentemente es falsa. Sin embargo, RAZ cree que es
parte de la "naturaleza del derecho" el que pretenda autoridad,
"Aunque el sistema jurídico puede no tener una autoridad legítima y
aunque suautoridad pueda no ser tan amplia como pretende"{131}. En
la medida en que la "pretensión de autoridad es parte de la
naturaleza del derecho"{132}, se deriva la idea de que sistema jurídico
que no pretenda sinceramente autoridad es conceptualmente
incoherente.
La segunda tesis central sobre la cual yace la crítica raziana es la
tesis de la instanciación, según la cual un sistema jurídico no puede
pretender autoridad a menos que sea capaz de atribuirse autoridad:
"no es posible alegar sinceramente que alguien que sea
conceptualmente incapaz de poseer autoridad la tenga"{133}. Un
sistema de normas incapaz de atribuirse autoridad no puede
sinceramente pretender autoridad legítima, y, así, no puede ser
considerado un sistema jurídico. Así, la tesis de la instanciación
toma la forma de un condicional: "si esta pretensión de autoridad
forma parte de la naturaleza del derecho, sin importar qué otras
características tenga, el derecho debe tener la capacidad de poseer
autoridad"{133a}.
Por supuesto, se deriva de la tesis de la autoridad y la tesis de la
instanciación que es conceptualmente verdad que todo sistema
jurídico conceptualmente posible puede instanciar autoridad; es
decir, se deriva que todo sistema jurídico conceptualmente posible
pretende autoridad. Y si todos los sistemas jurídicos sinceramente
pretenden autoridad y sólo un sistema capaz de atribuirse autoridad
puede sinceramente pretenderla, se deriva que cualquier sistema
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