El positivismo jurídico incluyente y la tesis de la incorporación
| Autor | Kenneth Einar Himma |
| Páginas | 12-50 |
CAPITULO PRIMERO
EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
Y LA TESIS DE LA INCORPORACIÓN
El fundamento conceptual del positivismo jurídico consiste en tres
compromisos: la tesis del hecho social, la tesis de la
convencionalidad y la tesis de la separabilidad. La primera afirma
que la existencia del derecho se hace posible por ciertas clases de
hechos sociales. La tesis de la convencionalidad afirma que los
criterios de validez son de naturaleza convencional. La tesis de la
separabilidad, al nivel más general, niega que exista una vinculación
necesaria entre el derecho y la moralidad.
Así, aunque la tesis de la separabilidad implica que no existen
criterios morales necesarios de validez jurídica, deja abierta la
cuestión de si existen posibles criterios morales de validez. Los
positivistas jurídicos incluyentes (también conocidos como
"positivistas suaves" o "incorporacionistas") creen que tales criterios
pueden existir; es decir, consideran que existen sistemas jurídicos
conceptualmente posibles, en los cuales los criterios morales de
validez incluyen (o incorporan) principios morales. Entre los
positivistas incluyentes más importantes encontramos a H. L.
A.HART, JULES COLEMAN, WILRID J. WALUCHOW y MATTHEW
KRAMER. Los positivistas jurídicos excluyentes (también conocidos
como "positivistas duros") niegan que puedan existir criterios
morales de validez en el derecho. Los positivistas excluyentes,
como JOSEPH RAZ, SCOTT SHAPIRO y ANDREI MARMOR, afirman que
la existencia y el contenido del derecho siempre pueden ser
determinados por las fuentes sociales.
I. EL PROYECTO DE LA JURISPRUDENCIA GENERAL
La jurisprudencia general o teoría general del derecho se ocupa de
explicar los conceptos centrales de nuestras prácticas jurídicas,
incluyendo las interrelaciones entre ellos. De forma más conspicua,
la teoría general se ocupa de los conceptos de derecho, validez y
sistema jurídico. Adicionalmente, aclarará las relaciones lógicas de
estos conceptos con otros potencialmente relacionados, tales como
moralidad, autoridad, obligación jurídica y social, etc. Una teoría
general del derecho explicará el contenido de cada concepto y lo
ubicará dentro de un marco conceptual general que guía tanto
nuestras prácticas lingüísticas en consideración con las palabras-
conceptos relevantes como nuestras mismas prácticas jurídicas.
Como es generalmente verdad, el análisis de un concepto revela
la naturaleza o esencia de la cosa referida por la correspondiente
palabra-concepto. De este modo, el análisis conceptual intenta
decirnos algo acerca de la naturaleza o esencia del derecho; es
decir, pretende decirnos algo acerca no solo de todos los sistemas
jurídicos existentes sino también sobre todas las tesis jurídicas
conceptualmente posibles. Así concebido, un análisis conceptual del
derecho consiste en un conjunto de verdades conceptualmente (o
metafísicamente) construidas y así constituye una pieza de
teorización metafísica -al igual que el análisis del concepto de libre
albedrío es una pieza de metafísica-. Como Hart advirtió, el análisis
conceptual puede partir de las palabras, pero es importante caer en
cuenta de que resulta en verdades que van más allá de las
convenciones que establecen el significado central de estas
palabras. El proyecto de analizar el contenido de los conceptos
jurídicos es el de explorar la metafísica del derecho.
Es fundamental en el análisis conceptual del derecho la tesis
metafísica de que existen ciertas propiedades que constituyen a una
norma en jurídicamente válida en cualquier sistema jurídico
conceptualmente posible. En otras palabras, si una norma es
derecho en un sistema jurídico, lo es porque y sólo porque instancia
estas propiedades. Es decir, la instanciación de las propiedades
relevantes constituye una norma en derecho en exactamente el
mismo sentido que la instanciación del hecho de no casarse
constituye a un hombre en soltero. Por esta razón, cualquier norma
que instancie las propiedades adecuadas es derecho en este
sistema jurídico; así mismo, cualquier norma que no instancie las
propiedades adecuadas no es derecho en este sistema jurídico.
Una consecuencia de esto es la idea de que en todo sistema
jurídico conceptualmente posible existen condiciones necesarias y
suficientes para que una norma cuente como derecho. Si S es un
sistema jurídico y P es el enunciado que escribe las propiedades
que constituyen una norma como derecho{3}, entonces P establece
un criterio necesario y suficiente de "validez jurídica" en el siguiente
sentido: cualquier norma n es derecho en S en el tiempo t si y sólo si
n instancia P en t{3a}.
Otra forma de decir esto es la siguiente:
Tesis de la diferenciación: En todo sistema jurídico
conceptualmente posible S existe un conjunto de CdV (para
"criterios de validez") tales que una norma n es derecho en S en el
tiempo t si y sólo si n satisface los criterios de CdV en t.
La tesis de la diferenciación, entonces, afirma que todo sistema
jurídico contiene condiciones de pertenencia que definen los
criterios de validez para ese sistema.
Es importante tener en cuenta que la tesis de la diferenciación es
una tesis metafísica -y no una tesis epistemológica-. La tesis de la
diferenciación no presupone ni implica ninguna afirmación acerca
del alcance en el cual los criterios de validez pueden ser
identificados o aplicados en cualquier sistema jurídico posible. En
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