Claves de lectura
| Autor | Felipe A. Galvis Castro |
| Páginas | 23-65 |
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Capítulo 2
Claves de lectura
El planteamiento de un problema y la formulación de una hipótesis para com-
prenderlo tienen importantes efectos en el conjunto de teorías que deben utili-
zarse como marco interpretativo y, en el largo plazo, también tienen efectos en la
comprensión del objeto de una ciencia o de una disciplina (Daros, 2002).
Sin perjuicio de un mayor desarrollo a lo largo del libro, el lector encon-
trará en este capítulo una breve referencia a las líneas teóricas centrales desde
las cuales avanzo en posteriores capítulos hacia una comprensión de la educa-
ción nanciera. Esta sección gira entonces en torno a una serie de conceptos
que permiten organizar las hipótesis y relacionarlas con hallazgos que de otra
manera podrían parecer aislados (Perry-Kessaris, 2013).
Para el efecto, mi lectura se apoya en las nociones de derecho blando, tras-
plante jurídico, redes de gobernanza, dinámica de la diferencia y tecnologías neo-
liberales de gobierno de subjetividades, para dar cuenta del proceso de circulación
y transferencia a Colombia de una institución como la educación nanciera.
Avanzo así desde una base que hace posible interpretar los procesos de
transformación de los mecanismos de operación del derecho internacional,
ocurrida en las condiciones actuales de la gobernanza global, en articulación
con su interés por inuir en la formación de subjetividades. A pesar de regis-
trar esa transformación, encuentro que persisten estructuras jerárquicas en la
forma en que se producen, circulan y justican estándares y modelos regula-
torios en el ámbito global.
Derecho blando
Incluso las caracterizaciones más tradicionales del derecho internacional
reconocen desde hace décadas que el proceso de formación de reglas no
corresponde exclusivamente a la celebración de tratados, a la formación de
normas de derecho internacional consuetudinario ni de principios generales
del derecho (fuentes por excelencia del derecho internacional a partir de lo
Derecho internacional, OCDE y subjetivación nanciera
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dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus-
ticia). Sin desconocer la importancia de estos tipos de fuentes del derecho
internacional, se admite de manera cada vez más frecuente la formación de
estándares en el seno de organizaciones internacionales, con diversos niveles
de inuencia y vinculatoriedad.
Duno, Ratner y Wippman (2010, p. 27) advierten, por ejemplo, que las
organizaciones internacionales han abierto la posibilidad a “nuevas formas
de creación del derecho, que incluyen formas administrativas de producción de
reglas por parte de cuerpos ejecutivos en los que solo unos miembros de la
organización tienen asiento”. Estas formas de producción del derecho, a pesar
de ser muy diversas, se agrupan comúnmente en la noción de derecho blando
(soft law). Estas operan en casos en los que los Estados se muestran renuentes
a aprobar tratados, en materias como telecomunicaciones, inversión extranjera
y derechos humanos.
En estos asuntos, los Estados consideran que la forma regulatoria que ofre-
cen los tratados o las reglas de derecho internacional consuetudinario (proba-
blemente por ser fuentes vinculantes) tienden a ser muy rígidas o muy lentas en
su formación. Los Estados también muestran reticencia frente a aceptar reglas
obligatorias en ciertas materias. Estas razones los lleva a recurrir a fórmulas
que, sin ser obligatorias jurídicamente, les permiten precisar líneas de conducta
deseables de manera técnica, exible y rápida (Chinkin, 1989).
Duno, Ratner y Wippman (2010) observan que esta actividad de pro-
ducción del derecho ha resultado en una gran variedad de “instrumentos cua-
silegales, que van desde pronunciamientos de organizaciones internacionales
hasta estándares y códigos de conducta promulgados por grupos industriales;
estos diversos instrumentos son clasicados frecuentemente como derecho
blando”. Estos estándares de derecho blando, anotan, “no son formal y jurí-
dicamente vinculantes, pero la línea entre lo vinculante y lo no vinculante
puede ser difícil de trazar y menos signicativa de lo que uno podría esperar”
(Duno, Ratner & Wippman, 2010).
Estos estándares rompen entonces la distinción de los materiales que
conforman el derecho internacional entre “vinculantes” y no “vinculantes”,
para admitir una amplia gama de posibilidades de incidencia sobre el com-
portamiento de los Estados, que varían en función de su precisión, autoridad y
aplicación. Es decir, la vinculatoriedad es un asunto de grado y no un atributo
que siempre se identica de forma concluyente. Por esto, muchos estándares
Claves de lectura
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que se clasican habitualmente como derecho blando y que podrían deses-
timarse por no ser enteramente vinculantes en derecho, llegan a tener una
incidencia signicativa en la conducta de los Estados y en sus regulaciones
locales. Lo opuesto también es posible, es decir, que lo contenido en algunos
tratados pueda llegar a calicarse como soft law, dado que sus normas estable-
cen obligaciones blandas, como metas generales (Chinkin, 1989), de manera
que carecen de suciente precisión, autoridad y aplicación.1
Tradicionalmente este tipo de materiales con relevancia jurídica se
agrupan en los libros de texto bajo la categoría de soft law y ocupan un lugar
relativamente marginal en la narrativa sobre las fuentes del derecho interna-
cional.2 Así, ese concepto tiene en sí misma una pretensión normalizadora de
un fenómeno que desborda los supuestos de la teoría de fuentes del derecho
internacional (Weiss, 2015, p. 49). En ese sentido, el derecho blando resulta
relevante en la práctica (porque dene líneas de actuación para Estados,
1 Duno, Ratner y Wippman explican las dicultades para establecer una separación tajante entre
estándares vinculantes y no vinculantes, e insisten en la necesidad de un análisis detenido de cada ins-
trumento, con el n de vericar el grado de cumplimiento de las anotadas condiciones de precisión,
autoridad y aplicación: “[E]s fácil sobrevalorar las diferencias entre hard law y soft law. En efecto, puede
cuestionarse hasta qué punto es posible trazar una línea signicativa para separarlos. Los tratados a veces
contienen un lenguaje vago y muchos tratados no contienen ningún mecanismo signicativo de cum-
plimiento. Por el contrario, los instrumentos de derecho blando a veces contienen un lenguaje preciso
con incentivos fuertes y en algunos casos disponen de mecanismos institucionales para garantizar su
aplicación. Algunos investigadores, como Michael Reisman y Kenneth Abbott, arman que todas las
formas de producción jurídica presentan tres características que varían, haciendo el carácter vinculante
de cada instrumento jurídico un asunto de grado. Primero, los instrumentos varían en términos de pre-
cisión. Algunas obligaciones son claras mientras que otras coneren una discreción sustancial a quienes
deben implementarlas. Segundo, los instrumentos jurídicos dieren en cuanto a la medida en que son
vistos como autoritativos. Cuanto más estén los destinatarios de los instrumentos inclinados a verlos
como producto de un proceso legítimo, que reeja sus propias apreciaciones sobre la conducta apropiada,
más dispuestos estarán a considerarlos como vinculantes. Tercero, los instrumentos jurídicos varían en
el grado en el que disponen de mecanismos para asegurar su aplicación. En consecuencia ‘determinar la
blandura o dureza de un instrumento con respecto a esos criterios exige un examen de la forma, el asunto
y el contenido del documento, así como la intención de las partes’” (Duno, Ratner, & Wippman, 2010,
p. 94). En el mismo sentido, Marcoux y Urpelainen (2013) reconocen esos aspectos para hacer cualquier
eventual distinción entre hard law y soft law (p. 166).
2 Weiss ofrece una denición operativa de soft law y observa que habitualmente este tipo de estándares
se ubica a medio camino entre el derecho y la política: “Otros se reeren al ‘derecho blando’ como reglas
de conducta que están ‘localizadas’ entre el ‘derecho’ y la ‘política’ y son usados por autoridades estatales y
organizaciones internacionales para expresar compromisos que son más que declaraciones de política, pero
menos que derecho en estricto sentido. De hecho, el ‘derecho blando’ consiste en ‘normas en una zona gris
entre el derecho y la política’ y ocupa un lugar entre el ‘derecho’ y el ‘no derecho’” (Weiss, 2015, p. 52).
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