La conciliación contencioso administrativa: entre la discrecionalidad y una voluntad sujeta a imperativos y deberes reglados
| Autor | Camilo José Orrego Morales |
| Páginas | 181-214 |
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Camilo José Orrego Morales
Sumario: Introducción. 1. La conciliación como mecanismo de resolución de los conflictos económicos entre la Administración y los particulares. 2. Regulación de la decisión administrativa sobre la procedencia o no de la conciliación en materia contencioso administrativa. 3. La buena administración del Estado y la decisión sobre la procedencia o no de la conciliación judicial o extrajudicial por parte de los entes públicos. Conclusión. Obras citadas.
En el presente escrito nos proponemos abrir un diálogo en relación con los límites que tiene la voluntad de la autoridad administrativa a la hora de establecer su ánimo o no conciliatorio para resolver un conflicto, para lo cual presentaremos el marco jurídico de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, la forma y autoridades como tal postura deontológicamente
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debe formarse, y cómo la misma trasiega los terrenos de una voluntad pública reglada. Lo cual desde la óptica procesal que diseñó la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos entraría en aparente conflicto con la libertad dispositiva que tienen las partes para llegar o no a un acuerdo conciliatorio.
En tal sentido, el artículo 64 de la Ley 446 de 1998 definió la conciliación como un “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”,1 teniendo las partes libertad para conciliar o no (libertad dispositiva).2 Desde este horizonte, a la conciliación, indistintamente de si sucede en un escenario extrajudicial o judicial, se le ha concebido como una forma híbrida de composición de un conflicto junto con la amigable composición y la mediación,3 estableciendo frente a la primera de ellas que acontece ante una autoridad que ejerce,4 en tal contexto, una función pública denominada Administración de Justicia y que le impone como carga velar porque el
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acuerdo esté acorde con el ordenamiento jurídico y que además, para el caso de los entes públicos, el mismo no lesione el patrimonio público.
En efecto, el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política consagra que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de… conciliadores …en los términos que determine la ley”,5 condición que debe ser armonizada con lo preceptuado en el artículo 228 que establece, entre otros principios, el carácter público de dicha función, la independencia de las decisiones que adoptan las autoridades que la ejercen, la prevalencia del derecho sustancial en sus decisiones y su funcionamiento desconcentrado y autónomo.
Postulados que tienen adicionalmente una conexión directa con el derecho fundamental que tiene toda persona de acceder a la Administración de Justicia, conforme con lo preceptuado por el artículo 229,6 y el deber de promoción que de dicho derecho y de la tutela judicial efectiva se radicó en cabeza del Gobierno y de las máximas autoridades de la rama judicial de acuerdo con lo señalado en el inciso primero del artículo 254 del Estatuto Superior, modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 2 de 2015.7 Del ordenamiento constitucional también es importante traer a colación que la Ley 270 de 1996 estipuló que la Administración de Justicia “es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.8 Partiendo de tales postulados, procederemos a analizar las siguientes disposiciones legales que han regulado la conciliación contenciosoadministrativa,9 como mecanismo de solución de los conflictos.
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Ahora bien, dentro de la primigenia regulación como mecanismo de solución de conflictos, la conciliación la encontramos dentro de la regulación de las potestades de intervención del Ministerio Público en el Decreto 1 de 1984,10 (artículo 127 modificado por el artículo 19 del Decreto 2304 de 1989,11 modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998)12 y dentro de la regulación de la efectividad de las condenas contra las entidades públicas (artículo 177) y la regulación del recurso de apelación, cuando señalaba la procedencia de dicho medio de contradicción en contra de los autos que aprueben las conciliaciones judiciales o prejudiciales (artículo 181 modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998).13 Por su parte, la Ley 23 de 1991,14 en sus artículos 59 y siguientes, modificados, entre otros, por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, reglamentó la conciliación como una forma de solución de conflictos de carácter particular y de contenido patrimonial, que normalmente se tramitarían mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y el restablecimiento del derecho de
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reparación directa15 y de controversias contractuales,16 excluyendo la posibilidad de que se concilie sobre asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
Ahora bien, en el artículo 62 de la citada Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 71 de la Ley 446 de 1998, se enfatizó en que, cuando del acuerdo económico se haya creado o haya modificado una situación de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el acta de conciliación equivaldrá al consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, para efectos de poder modificar la situación particular y concreta a través de la figura de la revocatoria directa.17 Adicionalmente y en relación con el objeto de la presente disertación, el artículo 64 de la citada Ley 23 de 1991 dispuso, desde entonces, lo siguiente, en relación con la conducta y postura conciliatoria de la entidad pública e inclusive en relación con el particular:
Cuando los representantes de las entidades públicas no concurran a la Audiencia de Conciliación, se abstengan durante ella de presentar propuestas de solución, se nieguen a discutir las formuladas o asuman actitud de rechazo a las posibilidades de acuerdo legítimo, conductas todas que calificará el Fiscal, su actitud constituirá falta disciplinaria de mala conducta y será apreciada en el proceso judicial, si hay lugar al mismo, como indicio grave en contra de la entidad que representan.
Si quien no compareciere, o compareciendo asumiere conductas como las señaladas en el inciso anterior, es el particular, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión enumerados por la entidad pública, y la actitud mencionada se tendrá además como indicio grave en contra del particular.18 Con lo cual tenemos un primer antecedente que nos permite inferir, en sentido positivo, que es un deber de las autoridades públicas discutir las
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fórmulas conciliatorias formuladas y no rechazar las posibilidades de un acuerdo conciliatorio legítimo, deber que en caso de quebrantarse conllevaría una causal disciplinaria de mala conducta y procesalmente como un indicio grave en contra de la entidad pública.
De igual forma, el artículo 64, modificado por el artículo 72 de la Ley 446 de 1998 y posteriormente derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001,19 previó, entre otros aspectos, la revisión judicial del acuerdo conciliatorio celebrado ante el fiscal, hoy procurador judicial, revisión que observaría si lo acordado es legal y no es lesivo para los intereses patrimoniales del Estado.
En materia de contratación estatal, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estableció en materia de conciliación las siguientes disposiciones: a la hora de reglamentar la ocurrencia y contenido de la liquidación de los contratos estatales que en la misma las partes dejarán constancia de los acuerdos y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. De igual forma, le impuso a las entidades contratantes y a los contratistas el deber de buscar “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual (…) [y para tal efecto] al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”.20 Empero en relación con dicho deber y en torno a la competencia del juez contencioso administrativo, la Ley 80 de 1993 estableció en el parágrafo 1 del artículo 75 la oportunidad conciliatoria en sede judicial, una vez practicadas las pruebas dentro del proceso.
Oportunidad que, para ese momento, se tramitaría en el proceso contencioso administrativo de conformidad con lo previsto...
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