La constitucionalización del Derecho y del poder
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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
Y DEL PODER
DIÁLOGO CON JORGE BERCHOLC
Y LEANDRO VERGARA
Leandro Vergara7 (en adelante, L. V.): Una de las tesis8 que
sostiene Paúl Córdova, en su extraordinario libro Derecho9 Procesal
Constitucional, es que los jueces, especialmente los jueces constitucio-
Constitución. Las nuevas Normas Fundamentales, como la ecuatoriana,
recogieron una cantidad impresionante de derechos y parece que los
jueces no tomaron ni incorporaron en sus decisiones aquellos valores y
se van desviando; probablemente, por problemas de política, de adhe-
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formaciones que tienen los jueces para no contrariar al Poder Ejecutivo.
Jorge Bercholc10 (en adelante J. B.): La tesis de Paúl Córdova
que señala Leandro implica una compleja paradoja. El gobierno fue
7 Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires. Profesor de Derecho Civil Parte General, de la Facultad de Derecho en la
Universidad de Salvador. Procurador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires en 1987. Doctor en Derecho aprobado en la Facultad
el Ministerio de Justicia el 28 de septiembre de l993. Profesor Regular adjunto por
concurso de la Materia “Elementos de Derecho Civil y Comercial” en la Facultad de
Derecho de la UBA, desde 1998.
8 El presente diálogo de esta sección fue realizado el día 19 de mayo de 2016.
9 Paúl Córdova Vinueza, Derecho Procesal Constitucional. Estudios críticos de doctrina, dogmática,
argumentación y jurisprudencia (Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016).
10 Profesor Catedrático Regular de Teoría del Estado, de materias del Ciclo Profesional
Orientado y de cursos de Postgrado y Doctorado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Sociología Jurídica y de Metodología
PAÚL CÓRDOVA VINUEZA 28
impulsor de la nueva Constitución; por tanto, para no contrariar al
proyecto constitucional y, para no enfrentar al Gobierno, los jueces
terminan siendo sometidos por él. Sin embargo, eso no termina de
explicar ese incumplimiento de los jueces. Tal vez, ocurre que resulta
más fácil incorporar derechos a las constituciones que hacerlos efec-
tivamente operativos. Allí sí hay problemas políticos, presupuestarios,
exclusiones y contradicciones de todo tipo.
L. V.: En el caso de Ecuador, es para no contrariar al Poder
Ejecutivo, eso es evidente. ¿Cuál es la crítica que él (Paúl Córdova)
ensaya? Que los jueces se están desviando y, si asumieran un com-
promiso con los valores y principios constitucionales, se podrían
valores ocasionales de los jueces y eso es problemático. Yo soy pro-
fesor de Derecho privado y, en ese ámbito, existen dimensiones que
no siempre van de la mano de las cuestiones públicas.
J. B.: Cuando Paúl me sugería participar en el proyecto de los de-
bates y diálogos constitucionales, le señalaba que el debate que se po-
dría generar entre un estudioso del Derecho privado y dos estudiosos
del Derecho público es relevante porque ahora en Argentina con la
aprobación del nuevo Código Civil se habla de la constitucionalización
del Derecho privado y desde ahí existe una veta para discutir contigo.
L. V.: Claro, es que además el Código Civil realiza los derechos
constitucionales.
de la Investigación, Universidad Abierta Interamericana. Profesor de Postgrado de
la Universidad Federal de Sergipe, Brasil. Investigador y Profesor visitante en 16
instituciones de: Alemania: Tribunal Constitucional Federal, GIGA en la ciudad
de Hamburgo (German Institute of Global and Area Studies) y Universidad de
Regensburg, Brasil: Universidad Federal de Sergipe y Justicia Federal del Estado
de 5° Región, Canadá: Institute of Canadian Studies de la Universidad de Ottawa,
Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa y Suprema Corte Federal, España:
Instituto Universitario Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla La Mancha,
Universidad de Barcelona.
¿TIENEN LOS JUECES LA ÚLTIMA PALABRA? 29
J. B.: Eso articula muy bien con una idea que sostengo sobre la
relación entre la decisión judicial con la decisión política que aqué-
lla implica. El problema es que hablar de la relación entre política y
justicia es algo sacrílego. Y eso tiene que ver con un fenómeno irres-
ponsablemente expandido de demonización de la política. Parece que
nombrar las palabras política y político en el Poder Judicial implica
una asociación ilícita, personas que se reúnen para delinquir, entonces,
claro, todo contacto entre política y justicia está mal visto.
Y, por otra parte, con respecto a lo que tú mencionaste, el Derecho
Civil viene a ser como el programa instrumentado de la Constitución,
lo cual sería muy lógico por lo siguiente: tienes una multiplicidad de
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frentas al dilema de qué parámetro racional utilizar porque esa expan-
sión de derechos constitucionales genera urgencias, y, más cantidad
de personas, intereses y demandas involucradas. Luego, haciendo
ese examen, puedes enfrentarte a que las decisiones prioritarias no
terminan respondiendo ni a mayor cantidad de personas que deman-
darle una solución tienes una variedad de posibilidades.
L. V.: Tienes que interpretar.
J. B.: Ahí entra una nueva decisión política. De estas cinco op-
ciones que tengo para resolver este problema, que elegí en el primer
nivel de decisión política, resuelvo de este modo, ¿por qué? Porque
le debo un favor a mi sponsor, entre otras cuestiones; ahí no hay va-
lores, ahí hay necesidades políticas. Por ejemplo: ¿por qué M. Macri
sancionó a los 10 días de gobierno un DNU (Decreto de Necesidad
y Urgencia) desarticulando la agencia de la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) de la Ley de Servicios
de Medios de Comunicación Audiovisual? Porque hay compromisos.
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