El derecho eficaz
| Autor | Óscar Duque Sandoval |
| Páginas | 303-353 |
NEOCONSTITUCIONALISMO Y ESTABILIDAD INSTITUCIONAL.
UNA REFORMULACIÓN CRÍTICA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
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7. EL DERECHO EFICAZ
7.1 ELEMENTOS PARA UNA TRANSICIÓN
Ahora bien, ya se ha advertido cómo, y en concreto para el
caso colombiano, la Constitución Política de 1991 supone el
tránsito de una concepción jurídico-política dominada por cier-
ta concepción de positivismo formalista, a una inspirada en la
idea que la Constitución constituye el articulador de las rela-
ciones sociales -públicas y privadas- en tanto es concebida como
un conjunto de normas con la fuerza suficiente para regular y
limitar la actividad de todos los sujetos políticamente activos, a
través del establecimiento de ciertos fines y objetivos de forzoso
e inexorable realización: el constitucionalismo.
Sin embargo, como lo señala Prieto Sanchís, y es preciso adver-
tirlo, el constitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo
o neoconstitucionalismo a secas, son expresiones que hoy sirven
para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de
lo que se ha dado por llamar una nueva cultura jurídica y política*.
* Para Prieto, el término constitucionalismo puede ser analizado desde una triple perspec-
tiva. En primer lugar, como un cierto tipo de Estado de Derecho, es decir, como el modelo
institucional de una determinada forma de organización política: el Estado Constitucional.
En segundo lugar, como una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para
describir o explicar las características de dicho modelo. En tercer lugar, como una ideología
o filosofía política que defiende la fórmula de Estado Constitucional. PRIETO SANCHÍS.
Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Op. cit., p.101-102. Ahora bien, desde
el punto de vista jurídico, y como lo señala Ferrajoli, el constitucionalismo puede ser asu-
mido desde una doble perspectiva: como sistema jurídico, lo que equivale a asumirlo como
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En efecto, se trata de un término, polémico y ambiguo, que
aparece como una doctrina que, para sus partidarios, surge en
conexión con el proceso de constitucionalización del Derecho y,
en cierto sentido, pretende superar -suplantar- corrientes tradi-
cionales como lo son el positivismo jurídico y el iusnaturalismo*.
Así, mientras para algunos aparece como un cierto enfoque de
Derecho que hace énfasis en la relación problemática entre re-
un conjunto de límites y vínculos -formales y sustanciales- rígidamente impuestos a todas
las fuentes normativas por normas supraordenadas; como teoría del Derecho, lo que supone
asumirlo como una concepción de la validez de las leyes ligada, no solo a la conformidad de
sus formas de producción con normas procedimentales sobre su formación, sino también a la
coherencia de sus contenidos con los principios de justicia constitucionalmente establecidos.
Sin embargo, estas dos dimensiones no resultan excluyentes en tanto, continúa Ferrajoli,
Constitucionalismo jurídico o ius-constitucionalismo, designa un sistema jurídico y/o una teoría del
Derecho ligados a la experiencia histórica del constitucionalismo del siglo XX y que supone la presencia de
constituciones rígidas y, en este sentido, es distinto al constitucionalismo político -antiguo y moderno- concebi-
do como concepción del ejercicio limitado de los poderes públicos en aras a la protección y garantía de ciertos
ámbitos de libertad, limitación siendo, por lo general, esos límites y garant ías de carácter externo -políticos- y
no propiamente jurídicos. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista. En: Doxa: Cuader nos de Filosofía del Derecho. 2011, no. 34, p.16.
* El término neoconstitucionalismo, introducido al léxico jurídico por filósofos del Derecho
genoveses (Tecla Mazzarese, Susanna. Pozzolo, Paolo Comanducci, Mauro Barberis) es el fruto
de una doble operación terminológica (también doblemente discutible). La primera operación
es la identificación con constitucionalismo moderno como una ideología orientada a la limitación del
poder y a la defensa de la esfera de las libertades naturales que tiene como trasfondo, habitual aunque no
necesario, el iusnaturalismo. En este sentido, sin embargo, el constitucionalismo no es ni un modelo
de Derecho ni un enfoque distinto al positivismo jurídico. La segunda operación consiste en
designar con neoconstitucionalismo todas -y únicamente- las concepciones de la Constitución
y del constitucionalismo que se expresan en las formas del neoconstitucionalismo teórico,
ideológico y metodológico, según la distinción propuesta por N. Bobbio para el positivismo
jurídico, y abarcadas, aun cuando empíricamente referidas a las actuales constituciones rígidas,
por la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y Moral. Identificado el constitucionalismo con la
ideología política liberal y el neoconstitucionalismo con la tesis anti-positivista de la conexión
entre derecho y moral, no hay lugar para el constitucionalismo iuspositivista. FERRAJOLI.
Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista. Op. cit., p.17-18. Así, a la
vista está que neoconstitucionalismo es, según el caso, el nombre que recibe una corriente
de pensamiento iusfilosófico, un enfoque jurídico, una nueva cultura jurídica o un modelo
de Estado, significados que no son necesariamente concurrentes. Esto por cuanto la etiqueta
neoconstitucionalismo, aparece en la última década del siglo XX como un rótulo para clasificar
y criticar algunas tendencias post-positivista de la filosofía jurídica contemporánea que
presentan entre sí rasgos comunes, aunque también marcadas diferencias. COMANDUCCI,
Paolo. Constitucionalización y neoconstitucionalismo. Op. cit., p.50; y AHUMADA, María
Ángeles. Neoconstitucionalismo y Constitucionalismo (a propósito de “Constitucionalización
y Neoconstitucionalismo” de Paolo Comanducci) En: COMANDUCCI, Paolo; AHUMADA,
María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Positivismo Jurídico y Neoconstitucionalismo.
Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009. p.87-88.
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glas y principios, subsunción y ponderación, ley y Constitución,
legislador y juez*, para otros constituye una posición filosófica-
jurídica que pretende oponerse al positivismo empleando argu-
mentos del primer constitucionalismo, favorecido por el proceso
de constitucionalización del Derecho, el cual recoge elementos
del iusnaturalismo y del llamado iuspositivismo inclusivo**. In-
cluso, para otras tendencias el neoconstitucionalismo, aparece
como una variante o un desarrollo del constitucionalismo, del
que se distingue por el debilitamiento o la pérdida de ciertos
rasgos característicos256.
El fin de la limitación del poder pasa a un segundo plano, mien-
tras la garantía de los derechos fundamentales se convierte en el
gran y principal objetivo (i); la supremacía de la ley cede paso
a la supremacía de una Constitución -Constitución total-, que al
situarse en la cúspide del ordenamiento resulta destinada a dirigir
en todo momento la actuación de los poderes y a orientar las polí-
ticas públicas (ii); y, poner deliberadamente en entredicho algunas
de las premisas que se daban por bien establecidas, implícitas en
la noción de Estado de derecho, con repercusiones básicas tales
* En el modelo descriptivo la Constitución es concebida como un grupo de reglas jurídicas
positivas que se consideran superiores o fundamentales respecto de las demás reglas. En
la medida en que esta concepción no ofrece una n -una razón moral- para
actuar conforme a la Constitución, el neoconstitucionalismo la considera insatisfactoria.
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación
constitucional. Traducido por Josep M. Vilajosana. En: Doxa: Cuadernos de Filosofía del
Derecho. 1998, no 21, vol. II, p.339-353.
** Como movimiento iusfilosófico, el neoconstitucionalismo habría comenzado a fra-
guarse en los años sesenta para adquirir carta de naturaleza en los setenta con un hito en la
célebre polémica Dworkin-Hart. BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia
e imperialismo de la moral. Traducido por Santiago Sastre. En: CARBONELL, Miguel
(Ed.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid:Trotta, 2003. p.259-278.
256 AHUMADA. Neoconstitucionalismo y Constitucionalismo. Op. cit., p.126. Mientras
el positivismo jurídico aparece como la filosofía jurídica que habría inspirado al Estado
de Derecho Liberal y las rígidas -formales- constituciones liberales del siglo XIX, el
neoconstitucionalismo inspiraría las modernas constituciones del Siglo XX y, con ello, a
los Estados Constitucionales que aparecerían, lo señala Zagrebelsky, [...] como un arquetipo
jurídico-político en el que los poderes públicos se hallan limitados por el Derecho a través de principios
constitucionales formales y materiales. LLANO. Op. cit., p.166.
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