Derecho y legitimidad sustantiva
| Autor | Óscar Duque Sandoval |
| Páginas | 201-245 |
NEOCONSTITUCIONALISMO Y ESTABILIDAD INSTITUCIONAL.
UNA REFORMULACIÓN CRÍTICA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
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5. DERECHO Y LEGITIMIDAD
SUSTANTIVA
5.1 EL CAMINO HACIA UNA SOCIEDAD
BIEN ORDENADA
Como se ha visto, y es característico de las sociedades demo-
cráticas contemporáneas, la auto estabilización institucional de
una sociedad democrática no depende de la facticidad de un orden
jurídico que descansa en la amenaza de coerción que él supone,
sino, señala Habermas, una vida bajo
inclinación de los ciudadanos hacia la justicia154.
En esta dirección la obra rawlsiana, y por ello no lejos de
la pretensión habermasiana de sustentar por vía procedimental
la legitimidad del Derecho y de las instituciones que lo produ-
cen y aplican, puede considerarse como una aproximación a la
propuesta neoconstitucional en tanto contiene puntuales con-
notaciones para un modelo participativo de la democracia: dar
contenido dialógico-moral al contrato social y carácter contrac-
tual-consensual a los imperativos ético-morales que lo preten-
den legitimar. Esto con el propósito de superar la problemática
que surge de un contrato que, aunque asumido por la mayoría,
154 HABERMAS. Facticidad y validez. Op. cit., p.123.
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pueda resultar arbitrario por las discrepancias entre justicia y
equidad, y de unas normas fundamentales del orden jurídico po-
sitivo que carezcan de la necesaria deliberación colectiva. De no
superarse esta problemática, conduciría a la adopción de proce-
dimientos legales, formalistas y arbitrarios, ajenos a las necesi-
dades reales de la ciudadanía y sus pretensiones de una sociedad
justa. Tal situación conduciría a la disolución de lo público en
tanto constituye la negación de una efectiva posibilidad de la más
amplia inclusión ciudadana en la definición de aquellos princi-
pios de justicia o moralidad pública que ordenen y regulen el
funcionamiento de las instituciones básicas de la sociedad, y en
el diseño y desarrollo de los contenidos, instrumentos y proce-
dimientos jurídico-políticos que pretenden su materialización al
involucrarlos en forma vinculante.
Así, entonces, si el propósito en Habermas, como se ha visto,
es dilucidar las condiciones bajo las cuales en los Estados De-
mocráticos Constitucionales se legitimen discursivamente las
prácticas democráticas a través de la correspondencia entre la
formación racional de la opinión política del soberano y la for-
mación racional de la voluntad política en el legislador, la admi-
nistración y la justicia mediante procedimientos fundados en la
identidad entre el principio Democrático y el Principio Discur-
sivo; el objetivo en Rawls es plantear la posibilidad de construir
de manera consensuada e imparcial las instituciones y prácticas
de las modernas sociedades democráticas, tomando como punto
de partida una pluralidad de doctrinas comprensivas razonables,
metarrelatos, con las que se identifican, desde sus diversas con-
cepciones del bien, la multiplicidad de personas y grupos exis-
tentes en esas sociedades. Con ello se pretende mostrar cómo
la legitimidad de las decisiones políticas que se convierten en
Derecho no pueden fundarse exclusivamente en la mera existen-
cia de un proceso de decisión democrática, vacío de contenido,
NEOCONSTITUCIONALISMO Y ESTABILIDAD INSTITUCIONAL.
UNA REFORMULACIÓN CRÍTICA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
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sino, y en forma simultánea, en el hecho de que quien participa
en la gestación de esas decisiones posea un común sentimiento de
pertenencia que se exprese en el asentimiento que dé al contenido
de esas decisiones* pues tal como lo advierte Rawls,
[...] la estabilidad de una sociedad bien ordenada no se fun-
resultado todo aceptan porque ninguno puede hacer nada para
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ticia pública y efectiva155.
Desde esta perspectiva, señala Mejía Quintana, lo que Rawls
pretende es superar las debilidades de los modelos contractualis-
tas clásicos en varias direcciones**. Primero, en cuanto a Hobbes,
desligando el contrato social de sus preceptos iusnaturalistas, los
cuales dejaban intacta la relación entre moral y política, que a lo
largo de su obra había querido replantear; segundo, respecto a
Locke y Rousseau, asignando una connotación moral al criterio de
legitimación que confieren al acuerdo mayoritario, mediante un
procedimiento de argumentación claramente establecido que des-
carte toda posibilidad de arbitrariedad que pudiera desembocar
* Una teoría filosófica de la justicia, que empiece hablando directamente un lenguaje
normativo y que, en su tentativa de justificar los principios de una sociedad bien ordenada,
opere allende las instituciones y las tradiciones vigentes, habrá de plantearse el problema de
cómo poner en contacto idea y realidad. Y lo que en tal caso, para una teoría ya completa,
se presenta como un consecuente problema ulterior, constituye para una teoría del derecho,
que opera dentro de la esfera del derecho vigente, el punto de partida. Ibíd., p.267. En igual
sentido: VALLESPÍN. Op. cit., p.166.
155 RAWLS, John. Justicia como equidad. Madrid: Tecnos, 1986. p.156.
** Conviene precisar que existen múltiples formas posibles de contractualismo. Ello
depende tanto del nivel de racionalidad que asumen los participantes, del nivel de
conocimiento empírico y de las motivaciones que asumen los agentes. En el caso de Rawls,
y como se verá, se trata de una racionalidad cuya motivación está orientada a la obtención
de reglas imparciales y a un conocimiento empírico que varía según el momento en el que
se encuentren los agentes. GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de
Rawls. Un breve manual de filosofía política. Barcelona: Paidós, 1999. p.31.
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