Derecho, poder y democracia
| Autor | Óscar Duque Sandoval |
| Páginas | 79-113 |
NEOCONSTITUCIONALISMO Y ESTABILIDAD INSTITUCIONAL.
UNA REFORMULACIÓN CRÍTICA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
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2. DERECHO, PODER Y
DEMOCRACIA
2.1 UNA PARADÓJICA RELACIÓN
Como se ha indicado, el neoconstitucionalismo, como en-
foque comprensivo y crítico mira el Derecho desde una doble
perspectiva: desde la política y desde la moral. Por ello tiene en
cuenta, de un lado, la problemática relación entre la política y
moral, y moral y Derecho y, de otro, que la coacción externa e
institucionalizada, como rasgo característico de lo jurídico, im-
plica que sin la existencia de una instancia que organiza y mo-
nopoliza el uso de la fuerza, es decir, sin el Estado, no es posible
entender el Derecho*.
* Como lo advierte Atienza, en la historia del pensamiento jurídico no se ha partido siempre
de la existencia de una conexión necesaria entre Derecho y poder. La clásica oposición entre
iusnaturalismo y positivismo obedece a una distinta actitud frente a este punto: mientras que
para los primeros la fuerza, la coacción, no es un elemento esencial para definir el Derecho,
para los segundos, y por emplear una frase de Ihering,
vacía. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el iusnaturalismo racionalista de la época
moderna ya había planteado, aunque si se quiere de manera metafísica y ahistórica, la cone-
xión entre derecho y poder, lo que es especialmente visible en la obra de Hobbes. Es a finales
del siglo XVIII y comienzos del XIX cuando tiene lugar una verdadera revolución en el pen-
samiento jurídico que se caracteriza por el paso del iusnaturalismo al positivismo jurídico. El
Derecho no se entiende ya como un orden de validez para todos los tiempos y lugares, sino
como un fenómeno histórico y social, es decir, como un fenómeno que no puede entenderse
separado del poder, de la fuerza coactiva. ATIENZA, Manuel. Introducción al derecho. 2
ed. México: Fontamara, 2000, p.37-38.
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En efecto, para el neoconstitucionalismo el Derecho, como
práctica social compleja de carácter discursivo que se concreta
en normas, esto es, reglas, directrices y principios, de forzoso e
inexorable cumplimiento, aparece siempre como manifestación
directa e inmediata del soberano democrático, ejercido democrá-
ticamente, de forma que su eficacia resulta íntimamente ligada a
la legitimidad, es decir, a la aceptabilidad y plausibilidad del orden
político que las produce. Así mismo, y de manera recíproca, la le-
gitimidad del orden político, sus instituciones y prácticas, aparece
también indisolublemente ligada a la eficacia de la normatividad
que las regula de forma que, al depender la estabilidad del orden
político de la eficacia de las normas que definen y regulan ese or-
den, la estabilidad de ese orden resulta, también, indisolublemen-
te ligada a la legitimidad, del orden jurídico que lo regula*.
Ello supone defender la tesis de que detrás de toda norma hay
una voluntad que es jurídica en la medida en que se respalda di-
recta o indirectamente por la fuerza del poder político**. Sin em-
bargo, no se trata solo de fuerza o voluntad puesto que existe una
* Esa indisoluble, recíproca y paradójica relación entre estabilidad del orden político y legitimi-
dad del orden jurídico es característica de la concepción moderna de Estado. En efecto, a partir
de Hobbes, y con independencia de la fórmula política que adopte el soberano, la noción de
Estado se caracteriza por los principios fundamentales de: (i) unidad política, conseguida me-
diante la unificación de las estructuras inferiores y superiores del Estado en un ordenamiento
estructural único; y (ii) unidad jurídica, perseguida a través de la unificación de las fuentes del
Derecho en una fuente única propia del poder político organizado. Esto supone la consolida-
ción en cabeza del soberano, con carácter de originario, absoluto e indivisible, tanto del poder
político como del poder jurídico; supremacía que recibe, precisamente, el nombre de sobera-
nía y que significa, hacia el exterior, independencia, y hacia el interior superioridad de ese po-
der sobre cualquier otro centro de poder existente en el territorio determinado, poderes todos
que quedan subordinados al del Estado. BOBBIO. Thomas Hobbes. Op. cit., p.42-44 y 79.
** Tradicionalmente uno de los puntos que sirvió para diferenciar el positivismo jurídico
del iusnaturalismo consistía en considerar que el primero concedía prevalencia a la voluntad
sobre la razón, mientras, el segundo, concedía prevalencia a la razón sobre la voluntad. Sin
embargo, y como lo señala De Asís, es necesario matizar esa afirmación primero, porque el
concepto de Derecho incorpora dimensiones de racionalidad que no pueden ser sobrepasadas por el
ejercicio de la voluntad y, segundo, porque la preponderancia de criterios formales implica que la decisión
interpretativa sea válida sin ningún tipo de límites. DE ASÍS, Rafael. El juez y la motivación en
el derecho. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas – Universidad
Carlos III de Madrid, Dykinson, 2005. p.48.
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UNA REFORMULACIÓN CRÍTICA DE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
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dosis de racionalidad que se manifiesta cuando se incorpora al con-
cepto de Derecho, de un lado, la idea de un consenso ampliamente
democrático y, de otro, una función: la organización y dirección de
la fuerza social42, no obstante tales aspectos planteen una paradoja:
el Derecho es el resultado de la actividad y voluntad del Estado y,
de manera simultánea, el Derecho organiza y limita la actividad
del poder político y, por tanto, el uso de la fuerza*.
Aquí la noción relevante es el concepto de poder, el poder po-
lítico**, en tanto este se encuentre organizado jurídicamente y uti-
lice la forma del Derecho para expresarse, es decir, que se trate
de un poder político que se convierte en jurídico por cuanto es
regulado por el Derecho***. Se hace alusión, entonces, a un con-
42 Ibíd., p.37.
* Dentro del positivismo, esta conexión se ha entendido de distintas maneras, para algunos,
fundamentalmente Ihering y Austin, se trataría de una conexión externa: el Derecho se
consideraría como un conjunto de normas coactivas, emanadas del poder del Estado, de
forma que la fuerza habría de entenderla como un Por su
parte, para autores como Kelsen, y realistas como Olivercrona o Ross, la conexión sería de
tipo interna: la fuerza pasa a ser el contenido de las normas jurídicas; el derecho no es ya solo
un conjunto de normas garantizadas por la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan
el uso de la fuerza. BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Traducido por
Alfonso Ruiz Miguel. Valencia: Fernando Torres, 1980. 408 p.
** En un sentido muy amplio, señala Bobbio, por poder puede entenderse la producción de efectos
buscados. Por ello, habría que diferenciar entre dos tipos fundamentales de poder: el poder sobre
la naturaleza, es decir el poder científico o técnico para modificar, utilizar y explotar los recursos
naturales, y el poder sobre otros hombres, es decir, el poder social que supone la capacidad para
influir en el comportamiento de otros. Dentro de este segundo cabe, a su vez, distinguir tres
modalidades: el poder económico, que detentan quienes tienen la posesión de recursos escasos;
el poder ideológico, que se ejerce a través de las ideas, y el poder político, que se detenta como
consecuencia de la posesión de los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física y que, en
las modernas sociedades, es monopolio del Estado. BOBBIO, Norberto. Voz Democracia. En:
BOBBIO, Norberto y MATEUCCI, Nicolás. Diccionario de política. Madrid: Siglo XXI, 1982.
*** HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Traducido por Luis Tobío. México: Fondo de
Cultura Económica, p.309 y ss. De esta forma, y como lo advierte Ansuátegui, en el Estado de
es decir, el Poder está sometido al Derecho creado por él. Bajo estas condiciones, añade, […] el Poder
[…], de manera que […]
ANSUÁTEGUI. Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Op. cit., p.45, 47.
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