La determinación del artículo (§) 238 del código penal alemán
| Autor | Lothar Kuhlen |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal y criminología en la Universidad de Mannheim, Alemania. Es autor de importantes monografías sobre la naturaleza de la atribución de responsabilidad penal, la teoría del error, el Derecho penal del medioambiente y la responsabilidad penal por el producto, así como de numerosos artículos de teoría del Derecho y sobre... |
| Páginas | 275-290 |
La determinación del Artículo (§) 238 del
Código Penal Alemán
Prof. Dr. H.c. Lothar 1
Profesor de la Universidad de Mannheim (Alemania)
1. I NTR ODU CCI ÓN
2 del Código Penal alemán. La
nueva disposición ha sido muy criticada. Por un lado, se negó su necesidad3. Por
1 Este ensayo fue publicado en 2018 en alemán en el “Festschrift für Rudolf Rengier”.
Catedrático de Derecho penal y criminología en la Universidad de Mannheim, Alemania. Es autor de
importantes monografías sobre la naturaleza de la atribución de responsabilidad penal, la teoría del error,
el Derecho penal del medioambiente y la responsabilidad penal por el producto, así como de numerosos
artículos de teoría del Derecho y sobre muy diversos temas de la parte general y la parte especial del
texto sobre la parte general del Derecho penal. En la presente colección ha publicado La interpretación
conforme a la Constitución de las leyes penales y el volumen colectivo Compliance y teoría del Derecho
penal (editado junto con Juan Pablo Montiel e Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno).
2
“Será castigado con la pena de prisión de hasta 3 años o con pena de multa quien, sin estar autorizado,
acose a otro de manera insistente
1. buscando su proximidad espacial,
2. intentando establecer contacto con él utilizando medios de telecomunicación u otros medios de
comunicación o a través de terceros,
3. mediante el uso indebido de sus datos personales pidiendo mercancías o servicios o haciendo
que terceras personas se pongan en contacto con él,
4. amenazando a él o una persona allegada con atentar contra su vida, integridad física, salud o
libertad, o
5. llevando a cabo cualquier otra acción comparable, y, de este modo, afecte gravemente la
organización de su vida”.
3 Así, Neubacher Kinzig/Zander JA 2007, 481 (486 y ss.). Por
otra parte, Kuhlen, El stalking como problema político-criminal, en: Jesús-María Silva Sánchez e.
a. (coord.), Estudios de Derecho Penal, Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, 2017, p. 1095 y
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otra parte, fue cr iticada por violar el principio de determinación o certeza4 Esta
crítica se basó en la descripción del éxito de la acción como una „grave afectación
de la organización de vida“,5 además de la acumulación de características poco
determinadas (“acosar”, “sin estar autorizado”, “de manera insistente”),6 pero
sobre todo en la cláusula de recogida (nº 5)7. El Tribunal Supremo alemán8
también expresó dudas en cuanto a la determinación de esta cláusula9.
En este contexto, varios estados federales propusieron su supresión en
201510, así como un Proyecto de Ley del Gobierno Federal11. Sin embargo, el
Parlamento alemán decidió otra cosa12
en 2017, la cuestión de la determinación del no 5 no ha cambiado. Como no se
puede evaluarla adecuadamente de forma aislada, examinaré posteriormente
2. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN COMO IMPERATI VO DE
El Tribunal Constitucional Federal alemán13 toma un “mandato estricto
el legislador “redacte las prescripciones penales de tal manera que, por regla
general, los destinatarios de la norma ya puedan prever, sobre la base de la
redacción de la presripción legal, si la conducta es punible o no”15. Sin embargo,
este mandato “estricto” está considerablemente restringido. Debido a la
necesaria “abstracción de las normas penales”, según el BVerfG es “inevitable
que en casos individuales pueda ser dudoso que una conducta siga estando
4 Así, Gazeas KJ 2006, 247 (266 y ss.); Neubacher Neubacher/Seher
Kinzig/Zander JA 2007, 481 (486). En contraste, Mosbacher
665 (668 y ss.); Mrosk NJ 2009, 416 (417).
5 Así, Steinberg Gazeas KJ 2006, 247 (258 y ss.).
6 Gazeas KJ 2006, 247 (266 y ss.); Vander KritV 2006, 81 (89 y ss.).
7 Gazeas KJ 2006, 247 (257 y ss., 267); Kinzig/Zander JA 2007, 481 (485 y ss.); Köhne
87 (88). Para esta opinión, probablemente todavía predominante, Krehl, en: Leipziger Kommentar
8 Bundesgerichtshof (BGH).
9 BGHSt 54, 189 nm. 16; BGH NJW 2013, 3383 nm. 34.
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13 Bundesverfassungsgericht (BVerfG).
14 Grundgesetz (GG).
15 BVerfGE 126, 170 (194 y ss.); BVerfG NJW 2016, 3648 nm. 38.
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