Los diferentes significados de la mutación constitucional
| Autor | Carlos Alberto López Cadena |
| Páginas | 89-133 |
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Como se expuso, el objeto de esta investigación se refiere al tema de la mutación
de los derechos en Colombia, y por tal razón en el capítulo anterior se hizo alu-
sión a la falta de conexión de las disposiciones sobre derechos con la realidad,
y a la descripción de algunos rasgos sobre el concepto de los derechos. Ahora,
y con el fin completar el punto de inicio, es pertinente abordar el tema del
concepto de mutación. El objetivo que se pretende alcanzar en este capítulo se
limita a demostrar que no existe un acuerdo jurisprudencial ni doctrinal sobre
la noción de mutación constitucional. Esto se debe a la existencia de diferentes
teorías sobre el particular, las cuales generan distintas consecuencias jurídicas.
Por tal motivo, en el siguiente capítulo se tendrá que tomar posición respecto
de una teoría en particular, aquella que presente mayor compatibilidad con los
cimientos del Derecho constitucional colombiano.
No obstante, antes de iniciar con el desarrollo de este propósito, es pertinente
precisar que el fenómeno de la mutación de los derechos fundamentales, que
se pretende describir y analizar, se encuentra anclado o tiene como punto de
referencia a un Estado regido por una Constitución normativa, es decir, donde
se considera, por lo menos, que dicha Norma es la superior del ordenamiento
jurídico, que tiene fuerza vinculante y que necesita de procedimientos agravados
para su reforma, es decir, que es rígida. En otras palabras, este fenómeno jurídico
va a ser estudiado dentro del marco del Estado Constitucional. Recuérdese que
el Estado Constitucional es una superación del Estado de Derecho, es decir, el
momento posterior a la pérdida de vigencia de la ley como norma superior, y
de unificación y coherencia del sistema jurídico1.
Por tanto, ahora la comunidad política (legislador, jueces, administración
y ciudadanos, etc.) se encuentra vinculada jurídicamente por la Constitución,
por ser esta la norma jerárquicamente más alta. La Constitución contiene los
valores y principios jurídicamente relevantes sobre los que existe un consenso
generalizado. Así las cosas, se pasa de dar preponderancia al principio de lega-
lidad (entendido como la primacía de la ley) para entregársela al principio de
constitucionalidad (entendido como la supremacía de la Constitución). Bajo este
contexto se estudiarán las mutaciones de los derechos, sin olvidar que el origen
del concepto se desarrolló a partir de un sistema jurídico donde la Constitu-
ción no poseía las cualidades de superioridad, fuerza normativa y rigidez que
1 En este sentido, puede consultarse a zagrebeLsky, G. El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, 199,
p. 4.
Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la Corte Constitucional colombiana
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actualmente se configuran como los pilares de nuestro Derecho constitucional
contemporáneo.
También es necesario aclarar que la exposición que se adelantará hace alusión
en muchos apartados al fenómeno de la mutación con base en la Constitución
en general; sin embargo, esta debe ser entendida como extensiva a los derechos
fundamentales por ser normas que poseen dicho rango. Así mismo, conviene
explicar ahora que, cuando se hace uso del vocablo “mutación de los derechos”,
se está dejando por fuera toda idea de transformación que estos puedan adoptar
por conducto de un procedimiento formal de reforma. Es decir, se hará refe-
rencia al estudio de los cambios que no sean fruto de la intervención del órgano
constitucional competente (legislador, asamblea constituyente o el pueblo2)
para promover reformas que, lógicamente si se produjeran, significarían una
alteración perceptible en el tenor literal de la disposición modificada.
I. el debate doctrinal sobre el concepto
de mutacin
El debate doctrinal sobre el significado de la mutación constitucional se ha lle-
vado a cabo con mayor intensidad en Alemania. El tema también ha sido objeto
de estudio en Italia, Estados Unidos, Inglaterra, España, Argentina, México,
entre otros. En Colombia la cuestión se encuentra a espera de debate, pues se
ha pasado sobre ella sin mayor atención y profundidad, ya que cuando se ha
hecho uso de la idea de mutación, la doctrina ha remitido a las posturas clásicas
de la escuela alemana (JeLLinek, smend, dau-Lin, Hesse). El fenómeno de la
mutación de la Constitución ha sido considerado por mucho tiempo como algo
problemático y por tanto, sobre su concepto, no existe hoy unanimidad, se puede
decir que es un tema muy controvertido. La doctrina, por ejemplo, siempre se
ha referido al fenómeno de la mutación constitucional, mas nunca a la situación
específica de los derechos fundamentales, salvo ciertas referencias obligadas.
No obstante, como ya se dijo, el debate en general es plenamente aplicable o
extensible a los derechos, por poseer estos un rango constitucional, ya sea por
estar contenidos en la Constitución o ya sea por habérseles otorgado tal calidad.
En Europa, el fenómeno de la mutación constitucional ha tomado mucha
fuerza en los últimos años, debido especialmente a la creación de la Unión Eu-
ropea. Según la doctrina, por ejemplo la española (especialmente por parte de
2 Art. 374 de la Constitución Política de Colombia (cP).
Los diferentes significados de la mutación constitucional 91
los constitucionalistas), la política de integración, que se nutre normativamente
de los tratados, directivas, reglamentos y decisiones comunitarias, es decir, del
Derecho comunitario, ha producido cambios intensos en los significados de
las disposiciones de las constituciones, sin que se haya alterado el texto de las
mismas3. Retomando el tema, por lo menos en lo que a esta investigación se
refiere, se puede decir que no se ha hallado, en ningún ordenamiento jurídico,
alguna referencia normativa expresa o directa en las constituciones, en las le-
yes, en los decretos, etc. (solo algunas mínimas referencias jurisprudenciales),
sobre dicho concepto. No pasa lo mismo en el ámbito doctrinal, donde existen
muchas posturas diferentes; por tal razón, se pretende analizar dichas hipó-
tesis sobre la mutación constitucional4, con el fin de objetar, por un lado, y de
asentir, por el otro, de manera fundamentada, los elementos que se consideran
idóneos. Todos estos elementos serán analizados, como ya se expuso, a la luz
del constitucionalismo contemporáneo.
A. el concepto de mutacin de los derechos
desde la teora formalista: laband, jellinek
1. descripcin de la tesis
Sus orígenes se encuentran en la denominada Escuela Alemana de Derecho Pú-
blico. Es decir, donde se propugnaba liberar al derecho público de los conceptos
del derecho privado. Este movimiento emergió bajo el Imperio Alemán; tuvo su
máxima expresión a finales del siglo xix y a comienzos del xx. Entre los auto-
3 Cfr. ruiPérez, J. “Estudio preliminar”, en La Reforma Constitucional, roura, s. y taJadura,
J. [dirs.], Biblioteca Nueva, Madrid, 2, p. 32; Pérez tremPs, P. Constitución Española y Co-
munidad Europea, Civitas, Madrid, 1994, pp. 72 y 73; díez moreno, F. Manual de Derecho de la
Unión Europea, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 21, pp. 189 y ss.
4 La doctrina alemana reconoce este fenómeno, indistintamente, con los nombres de Verfassungswan-
dlung o Verfassungswandel. Ha sido traducido al castellano como “modificación” (la traducción de
F. de Los ríos, de la Teoría General del Estado, de georg JeLLinek, Buenos Aires, reimpresión de
1978); “cambio de constitución” (la traducción de L. Legaz Lacambra, de la Teoría General del
Estado, de Hans keLsen, México, reimpresión de 1979); “reforma constitucional” (la traducción
de L. tobio de la Teoría del Estado, de Hermann HeLLer, México, 1974); “transformación de
la Constitución” (la traducción de J. M. beneyto, de la Constitución y Derecho Constitucional, de
rudoLf smend, Madrid, 198); o “mutación constitucional”, propuesta por manueL garcía
PeLayo en su libro Derecho constitucional comparado.
Cfr. el prólogo de fernando de Los ríos en JeLLinek, G. Teoría general del Estado, 2.ª ed.
(1911), trad. fernando de Los ríos, Fondo de Cultura Económica, México, 2, p. 14.
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