Las fuentes normativas productoras de mutaciones
| Autor | Carlos Alberto López Cadena |
| Páginas | 293-330 |
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I. la tipologa de las mutaciones
constitucionales
Una de las ideas expuestas en la explicación de la interpretación mutativa del
capítulo anterior fue que los derechos fundamentales pueden mutar en vir-
tud de la interpretación, y lo pueden hacer de dos maneras: de forma directa
(interpretación generadora) o de forma indirecta (interpretación receptora).
El primer caso se explicó a partir del cambio del criterio jurisprudencial, y
el segundo se encuentra a espera de ser aclarado y desarrollado. Así las cosas,
en este capítulo se pretende llevar a cabo una exposición de las vías o fuentes
más importantes a través de las cuales la Corte Constitucional, haciendo uso
de una interpretación receptora, puede acoger mutaciones en el ámbito de los
derechos fundamentales. No se quiere realizar una tipología cerrada de ellas,
solo se aspira a presentar las causas más comunes y significativas por las que la
realidad constitucional, que ha variado, hace presencia. Normalmente, y como
se ha dicho, estas fuentes son asumidas, vía interpretación, por el órgano de
justicia constitucional para producir transformaciones intensas o r adicales en el
contenido normativo de una o varias disposiciones de derechos fundamentales.
Para empezar, se debe precisar algo que ya se ha mencionado: hoy, a di-
ferencia del pasado, en la mayoría de los países del mundo se cuenta con una
jurisdicción constitucional, y su función principal es la de proteger a la Cons-
titución –entendida como la norma superior– de la posible violación por parte
de las demás normas del sistema jurídico. Se hace esta salvedad, con el fin de
contextualizar algunos de los tipos que se presentarán, pues fueron descritos en
tiempos o en condiciones donde no existía o no existe esta jurisdicción. También
es pertinente aclarar que este capítulo será analizado en la mayor medida con
base en la doctrina europea, pues en Colombia no se ha desarrollado un estudio
sobre la tipología de las mutaciones; sin embargo, las tesis que se expondrán
son plenamente aplicables en el contexto colombiano.
Ahora bien, para llevar a cabo la descripción de los tipos de fuentes pro-
ductoras de mutaciones, se hará una clasificación de las mismas agrupándolas
bajo dos criterios. El primero se refiere a los denominados hechos jurídicos o
políticos: el Derecho consuetudinario y las convenciones constitucionales; y
el segundo atiende a los llamados actos jurídicos: las leyes o normas con fuerza
de ley, las normas internacionales o comunitarias y la jurisprudencia. Existen
otros tipos de fuentes que no se incluyen en este trabajo, no porque sean menos
importantes, sino porque se considera que son menos frecuentes.
Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la Corte Constitucional colombiana
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La decisión de desarrollar este tema partiendo de una clasificación que dis-
tingue entre hechos jurídicos o políticos y actos jurídicos1 tiene su influencia,
en buena medida, en la presentada por biscaretti di ruffia, según la cual
1 Existen diferentes criterios para clasificar las mutaciones constitucionales. Un ejemplo es la clasi-
ficación desarrollada por dau-Lin: 1) Hay una mutación por la práctica estatal que no contradice
formalmente el texto constitucional: se presenta cuando una realidad social nace y no tiene una
norma específica en el ordenamiento superior que la regule; por eso, lo que muta no es una norma
en particular, pues ella no existe, sino el sentido de varias normas o del sistema constitucional en
general. En este caso existe una realidad, pero no existe una norma. Una especie que pertenece
a este tipo general es la mutación como consecuencia de lagunas constitucionales: se refiere al
conjunto de relaciones sociales que se presentan y aún no alcanzan una regulación en la norma;
ocurre un cambio no previsto que provoca un vacío en el sistema jurídico. Para entender el fe-
nómeno de las lagunas es preciso aclarar que existen dos clases de normas en una Constitución;
las primeras se denominan normas legales auténticas: son aquellas que tienen su origen en la
comunidad social, se han positivizado porque responden a valores sociales, por tanto, su validez
depende del sentimiento jurídico; las segundas se llaman normas legales técnicas: se refiere a
aquellas reglas que tienden a mantener el orden, su validez depende de su normatividad, su na-
turaleza no se debe a valores sociales. Cuando una laguna se presenta en el campo de una norma
legal auténtica, es posible, de todas maneras, una decisión, pues en este caso las disposiciones
tienen origen en la convivencia jurídica preexistente a cada legislación, están contenidas por va-
loraciones humanas individuales y sociales. Se podría decir que el Derecho nunca tiene lagunas,
solo las leyes, por eso la decisión exigida siempre es posible, aunque falten los artículos. Cuando
la laguna se presenta en el ámbito de las normas legales técnicas, la cosa es muy distinta, pues
como mencionamos anteriormente deben su validez a su positivación; nos referimos a normas
obligatorias por ser jurídicas, no porque tuvieran una existencia ideal antes de su concreción legal.
En este caso, cuando se evidencia la laguna no es posible extraer una decisión del ordenamiento
jurídico; aquí se presenta una coincidencia conceptual entre evidencia y existencia de una la-
guna constitucional. De acuerdo con esta diferencia, solo pueden presentarse lagunas sobre las
normas jurídicas técnicas. 2) Se presenta una mutación de la Norma Superior, cuando existen
unas competencias atribuidas a ciertas instituciones del Estado que no se pueden ejercer por
falta de realidad jurídica. En este caso, existe una norma, pero no existe la realidad que permita
aplicarla. En este sentido, es necesario hacer claridad en que existen dos clases de validez: formal
y social. Sobre la segunda modalidad, se puede afirmar que una norma tiene validez social si es
eficaz; si no lo es, deviene obsoleta –pero no por el desuso, pues las normas constitucionales son
imprescriptibles–, por la falta de realidad y la imposibilidad de aplicarla, de esta forma pierde
su contenido normativo y aparece una mutación. 3) Otro tipo de mutación es aquel que se pro-
duce por una práctica estatal que contradice una norma constitucional; en este caso, la realidad
contradice la regla, es una práctica opuesta al ordenamiento. En este tipo coexisten la realidad
y la norma, lo que pasa es que son opuestas. 4) El último caso en que se puede presentar una
mutación es por causa de un proceso de interpretación; es necesario interpretar las normas de
acuerdo con las condiciones de la realidad en un determinado momento histórico; de esta forma
se da a la disposición un sentido diferente del que originariamente el constituyente le otorgó.
En este modelo existe realidad y norma, pero la primera tergiversa a la segunda. dau-Lin, H.
Mutación…, cit., pp. 31-48.
Las fuentes normativas productoras de mutaciones 29
la realidad constitucional realiza transformaciones fuertes o considerables: 1)
Por la emanación de verdaderos actos de los órganos oficiales: a) de naturaleza
normativa (leyes, reglamentos, etc.), o b) de naturaleza jurisdiccional (referente
a lo que concierne al control de constitucionalidad de las leyes); 2) En virtud de
hechos: a) de carácter jurídico (como la costumbre), o b) de naturaleza político-
social (como las normas convencionales, o de corrección constitucional, y las
simples prácticas)2.
II. mutaciones producidas por hechos
jurdicos o polticos
A. el derecho consuetudinario
Según la doctrina, se puede hablar de Derecho consuetudinario cuando una
regla de conducta adquiere fuerza normativa, gracias a su observancia general,
continuada y constante. Este Derecho carece de un origen cierto y preciso,
pues no es posible detectarlo de antemano, ni precisar de dónde proviene, ni
determinar cuál fue el procedimiento a través del que surgió. Se trata de reglas
de conducta que pueden provenir de acciones inconscientes de la sociedad, con
fundamento en una necesidad social3. De acuerdo con gonzáLez treviJano,
el concepto de costumbre es un muy controvertido, pues presenta innumera-
bles problemas y dificultades. La gran mayoría de países del mundo no tienen
incluido en sus legislaciones el concepto de costumbre jurídica; por lo tanto,
hay que acudir a la doctrina para poder acercarse y observar sus características
básicas. También existe polémica sobre los requisitos necesarios para conside-
rar a la costumbre como una fuente del Derecho; las posturas de la doctrina
son divergentes4.
Ahora bien, en lo que todos coinciden es en que entre los miembros de la
colectividad de un Estado se producen relaciones dinámicas, a veces repetiti-
vas y consideradas vinculantes y que, por tanto, influyen sobre el Derecho. Al
respecto Pierandrei recuerda que el Derecho positivo, considerado en su con-
junto, reposa sobre la idea de la justicia, y que esta no desea convertirse en un
criterio formal, sino, por el contrario, quiere hacer presencia sustancialmente;
2 Cfr. biscaretti di ruffia, P. Les Changements…, cit., p. 6.
3 Sobre el particular véase gonzáLez treviJano, P. La costumbre…, cit., p. 31.
4 Idem, p. 32.
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