Dos propuestas de mutación de los derechos en Colombia
| Autor | Carlos Alberto López Cadena |
| Páginas | 137-214 |
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Lo que se quiere ahora es presentar dos alternativas actuales de mutación de los
derechos, con el objetivo de conocer si alguna de estas es idónea y aplicable en
el ámbito jurídico colombiano. Para tal fin, se utilizarán las ideas con las que se
estuvo de acuerdo y con las que no se estuvo tanto, expuestas en el debate doctri-
nal del capítulo anterior. El análisis se hará tomando como referencia los rasgos
sobre la naturaleza de los derechos fundamentales en Colombia descritos en el
capítulo primero. Especialmente se quiere conocer cuál de las dos alternativas
que se presentarán se ajusta a los fundamentos del actual Estado constitucional
colombiano y también al sistema de derechos fundamentales. Igualmente, se
busca corroborar cuál de estas dos posibilidades de mutación presenta mejo-
res síntomas de objetividad. La consecución del objetivo propuesto permitirá
inmiscuirse en los capítulos posteriores en el tema de la interpretación de los
derechos, con un concepto ya clarificado de mutación1.
I. la primera propuesta: la teora moderna
de la mutacin
Este es el primer modelo de mutación y se ha denominado “teoría moderna”, ya
que es defendido dentro del marco del Estado constitucional actual, en el que,
por lo menos, existe una Constitución normativa, considerada como la norma
superior del ordenamiento jurídico, con fuerza vinculante y con la presencia de
unos procedimientos agravados para su reforma. No obstante, también podría
haberse llamado “teoría clásica de la mutación”, pues conserva los rasgos bá-
sicos del modelo de JeLLinek (que se expusieron en el capítulo anterior), con
algunos matices tomados de los modelos de smend y dau-Lin (también des-
critos antes), como se tendrá ocasión de analizar. Sin embargo, se ha preferido
llamarla “teoría moderna”, ya que, como se dijo antes, es defendida dentro del
marco del Estado constitucional actual y también debido a que la doctrina que
la ampara es contemporánea. Sus mayores defensores se encuentran especial-
mente en los ámbitos geográficos de España, Italia, Argentina, México y, por
supuesto, Colombia. El principal argumento que los une es el entender que la
mutación constitucional y la reforma constitucional tienen los mismos efectos
jurídicos, es decir, el fenómeno de la mutación es considerado como proceso
1 Un extracto de lo que aparece en este capítulo fue publicado ya en LóPez cadena, C. “Aproxi-
mación a un concepto normativo de mutación de los derechos”, Revista Derecho del Estado,
n.º 22, junio de 29.
Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la Corte Constitucional colombiana
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de reforma informal. Este es el argumento en que confluyen todos los autores
que se han incluido dentro de esta “teoría moderna”, realmente este es el punto
de partida de sus tesis.
Esta teoría moderna de la mutación es la tesis mayoritariamente defendida
por la doctrina; no obstante, desde ahora cabe decir que en este trabajo se está
en abierto desacuerdo con ella. Por tal razón, se presentará la descripción de sus
contenidos, desde una posición crítica, y para ello se tomará como base los des-
acuerdos que se plantearon a los diferentes conceptos de mutación, en el debate
doctrinal del capítulo anterior. Ahora bien, para comenzar con la descripción
de los elementos que componen el concepto de mutación desde la teoría mo-
derna, es pertinente presentar una idea general que sirva de punto de partida.
Los defensores de esta tesis coinciden en que el fundamento de la mutación se
encuentra en la tensión que existe entre lo fáctico y lo normativo, es decir, en
la incongruencia entre la realidad y el texto explicitado2.
En este orden de ideas, se puede agrupar a la mayoría de los defensores
de la teoría moderna bajo la siguiente idea de mutación: las mutaciones son
modificaciones informales del contenido normativo de una disposición, en
virtud de la tensión entre permanencia y cambio, resolviendo la necesidad de
adaptación de la Constitución a las variaciones originadas en el ámbito social,
sin necesidad de recurrir a los mecanismos jurídicos formales consagrados en
los textos constitucionales3. Es decir, paralelamente a las modificaciones for-
males se origina una praxis, con capacidad para producir los mismos efectos
de los procedimientos de reforma formal, solo que las alteraciones informales
que transforman el contenido normativo del ordenamiento constitucional no
quedan reflejadas en el texto fundamental4.
A. el mbito de la mutacin de los derechos
El primer elemento para analizar de la idea de mutación de la teoría moderna
es el de su ámbito, esto es, el espacio dentro del entramado jurídico en el que
2 En este sentido, por ejemplo: de vega, P. La reforma de la Constitución y la problemática del poder
constituyente, Tecnos, Madrid, 198, p. 28; Lucas verdú, P. Curso de Derecho Político, vol. iv,
Tecnos, Madrid, 1984, p. 163; en Colombia, sierra Porto, H. La reforma de la Constitución,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta, Bogotá, 1998, p. 33.
3 Cfr. garcía-atance, M. Reforma y permanencia constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 22, p. 97; y Lucas verdú, P. Curso de Derecho Político…, cit., p. 14.
4 garcía-atance, M. Reforma y permanencia…, cit., p. 98.
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estas actúan. Para esta teoría las mutaciones de los derechos son mecanismos
con los mismos efectos de la reforma constitucional, pero sin hacer uso de los
procedimientos agravados establecidos para tal fin, como pueden ser las mayorías
parlamentarias o la intervención directa del pueblo. Por ejemplo, el profesor
Lucas verdú (uno de los mayores representantes de la teoría moderna) sostiene
que las reformas formales de la Constitución exigen que se supere una serie de
obstáculos técnicos por causa de la rigidez constitucional, lo que impide que
las realidades políticas se abran camino cuando su necesidad es urgente, ya sea
porque dichos obstáculos (por ejemplo, las mayorías cualificadas) le cierran el
paso, o porque estos son muy lentos y retrasan las imperiosas y apremiantes in-
corporaciones que proponen dichas realidades. Por el contrario, las mutaciones
abrevian la inclusión de dichas realidades, y por tanto logran las modificaciones
requeridas sin hacer uso de los procesos de reforma, es decir, las mutaciones
resuelven más eficaz y rápidamente las exigencias político-sociales del tiempo6.
Con más claridad aún, este autor afirma:
Las mutaciones constitucionales aventajan a las modificaciones formales en la
medida en que la fuerza de lo fáctico (JeLLinek) es más fuerte que la ratio forma-
En este argumento confluyen los autores que se mencionan de España, Italia, Argentina, México
y, por supuesto, Colombia. En España nos referimos a la “escuela de Salamanca” que comenzó, en
los años cincuenta del siglo pasado, a plantear el tema de la estática y la dinámica constitucional,
encabezada por el profesor enrique tierno gaLván. A partir de allí se gestaron los trabajos de
Lucas verdú, P. Curso de Derecho…, cit.; de vega, P. La reforma…, cit.; caLzada conde, R.
La reforma constitucional y la mutación en el ordenamiento constitucional, tesis doctoral, Univer-
sidad de Salamanca, 1987; garcía-atance, M. Reforma y permanencia constitucional, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 22, entre otros. De Italia: Pierandrei, F.
Scritti…, cit.; biscaretti di ruffia, P. “Les Changements non formels’…, cit.; tosi, S. Modi-
ficazioni tacite…, cit.; mortati, C. Costituzione…, cit. En Argentina se encuentra en autores
como bidart camPos, G. Derecho constitucional comparado (tomo li), Ediar, Buenos Aires, 1998;
sagüés, N. “El concepto y la legitimidad de la interpretación constitucional mutativa”, El Derecho
(88-869), Buenos Aires; del mismos autor, La interpretación judicial de la Constitución, Depalma,
Buenos Aires, 1998; díaz ricci, S. “Introducción a las mutaciones constitucionales”, Revista
Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumán, número extra-
ordinario 28, tomo iii, San Miguel de Tucumán, 1992. En México, el mayor representante de la
teoría moderna es nava gomar, S. Dinámica constitucional: entre la interpretación y la reforma.
La encrucijada mexicana, Porrúa, México, 23; también en “Interpretación, mutación y reforma
de la Constitución. Tres extractos”, en la obra colectiva Interpretación constitucional, ferrer
mac-gregor (coord.), tomo ii, Porrúa, México, 2, pp. 79-817. En Colombia, monroy
torres, M. Etapas de la interpretación…, cit.; y sierra Porto, H. La reforma…, cit.
6 Cfr. Lucas verdú, P. Curso de Derecho Político…, cit., p. 14.
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