La noción del derecho
| Autor | Cesáreo Rocha Ochoa |
| Páginas | 19-85 |
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Capítulo I
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La noción del derecho
1. Sociedad y derecho
Es afirmación universal la de que el hombre desde que comenzó a hacer historia vive en sociedad. La epopeya humana, como registro de hechos, ha dejado testimonios en el decurso del tiempo sobre los diferentes grupos humanos primitivos (tribus, clanes, gens, fratrias, hordas). El derecho romano da cuenta de la formación del derecho en estos estamentos primigenios y la importancia de quienes, con criterio de autoridad, comenzaron a tomar decisiones en procura de la armonía social y establecieron las primeras reglas coercitivas de la conducta. Fueron los pater-familias, los ancianos de la tribu o de la gens, quienes asumieron el papel protagónico de impartir justicia, imponer el derecho, dar a cada cual lo que consideraba justo.
El pensamiento de los griegos, entre otras civilizaciones, sobre la peripecia del hombre fue aportando importantes reflexiones sobre su comportamiento primitivo en la sociedad y ello condujo a que el padre de la lógica, Aristóteles (384-322 a.de C.)1afirmara que “El hombre es un animal social”. Con ello significó que no solamente elaboraba un juicio de valor, sino que también expresaba la existencia de un hecho: el comportamiento humano a partir de los primeros grupos sociales. El supuesto Robinson Crusoe2es un mito, una quimera o una consideración simplemente especulativa, sin fundamento ni respaldo histórico, de lo que hubiera sido el comportamiento humano en solitario y la forma como dentro de tal hipótesis podía haberse construido la cultura. Lo cierto es que siguiendo la afirmación aristotélica analizamos al hombre en tanto que sea un atributo social o de lo social.
Observamos que el derecho es factor de regulación de la conducta humana libre. Vale decir que fue un largo proceso histórico el que el hombre recorrió para percatarse de la necesidad de crear mecanismos que hicieran posible su convivencia social y someterse a las decisiones de terceros, los jefes de la tribu,
1Aristóteles, La política, Buenos Aires, Espasa-Calpe, 1943, p. 24.
2Daniel De Foe, Robinson Crusoe, España, Gráficas Lebrija, 1958.
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para dirimir sus diferencias. De esta manera comenzó la autoridad; se hizo posible el reconocimiento paulatino de principios y valores que nacían de la entraña social, de la angustia, de la necesidad por idear normas represivas e intimidantes al comienzo; de carácter religioso, naturalmente, incipientemente moral y luego de orden jurídico, de manera oral. Ello los hizo libres, porque nació una voz en su conciencia que los llevaba al respeto a las decisiones de sus mayores en la búsqueda de la convivencia pacífica.
De esta manera consideramos al derecho como una forma de la coexistencia humana. El hombre, al vivir en comunidad, requiere al derecho para realizar sus fines y es obligada la conclusión de que un presupuesto del derecho es la vida en sociedad. De allí que no pueda concebirse una sociedad sin derecho, como tampoco un derecho sin sociedad. El derecho es el elemento que aglutina y da forma a la vida del hombre en una comunidad organizada.
En desarrollo de esta afirmación y dentro del criterio de ser conclusivos frente al significado del derecho como institución reguladora de la conducta, consideramos pertinente hacer unas expresiones puntuales de algunos tratadistas que han intentado o logrado una definición sobre el tema:
Emmanuel Kant,3al dar su noción sobre el Derecho, afirmó: “Es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede existir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.4Rudolf Stammler5sostiene: “Derecho es el querer entrelazante, autárquico e inviolable”. Se ha dicho que desbrozando este principio es un querer, porque pertenece al reino de los fines, a un modo final, teleológico de concebir determinados datos de la conciencia, por oposición a los concebidos bajo la ley de la causalidad o reino de la naturaleza. Dentro del querer, el Derecho está referido a la vida social y no a la de la conciencia; por eso se llama entrelazante o vinculativo, a diferencia de la moral que es el querer referido a la vida interior del individuo.
3E. Kant, citado en Ramírez Granda, Diccionario jurídico, 4ª ed, Buenos Aires, 1959, p. 95.
4Se le ha criticado a esta definición que se refiere al derecho natural como ideal jurídico, por cuanto que una definición lógica del derecho debe comprender todos los sistemas posibles del derecho, habidos y por haber.
5R. Stammler, Filosofía del derecho, 47, 1974, p. 117.
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El derecho se distingue además, según Stammler, de las reglas convencionales, en que aquel quiere realizarse por encima de todo, sin consultar la conformidad del obligado, y ello lo expresa diciendo que es auto soberano o autárquico. Por último, difiere de la arbitrariedad porque el derecho lleva en sí la intención de ser invulnerable e inviolable.
Giorgio Del Vecchio6al respecto afirma: “Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo todo impedimento”. O más brevemente “La coordinación de la libertad bajo forma imperativa”. Debe destacarse en esta definición no solamente el deslinde entre moral y derecho, sino también la aspiración de todo derecho a encarnar un valor positivo (la justicia) y además la nota inseparable del derecho: la coerción, o para emplear las palabras del filósofo: la coercibilidad.
No es como lo dice Del Vecchio, que el concepto del derecho contenga en su seno el ideal de justicia, ya que en esta hipótesis perdería su carácter universal, pues es patente que han existido situaciones humanas repudiables como la esclavitud y aún hoy o ahora existen sistemas injustos, es decir, derechos que son intentos fallidos por alcanzar la justicia, pero no es menos cierto y evidente que tienden a ella; se han referido a la justicia en forma intencional (bilateral, coercibilidad, derecho y moral, imperatividad, justicia, usos sociales), como lo comenta Juan D. Ramírez Gronda.
El profesor y tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra7define el derecho como “un imperativo de la vida en sociedad” y agrega que “La observancia del orden jurídico es indispensable para lograr una convivencia pacífica y ordenada de los asociados. El derecho es una exigencia de la sociedad humana”.
A su turno, Gustavo Radbruch8lo define así: “El derecho sólo puede comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El derecho es un fenómeno cultural, un hecho relacionado a un valor”.
6G .Del Vechio, Filosofía del derecho, 6ª ed, Barcelona, Bosch, 1953, p. 20.
7M. G. Monroy, Introducción al derecho, Bogotá, Temis, 2003, p. 3.
8G. Radbruch, Filosofía del derecho, 4ª ed., Madrid, 1959, p. 11.
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Jorge Guillermo Federico Hegel9(1770-1831) dice al respecto: “El derecho es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia del concepto absoluto de la libertad auto conciente”. Según Hegel “La sociabilidad tiene como ingrediente ontológico la libertad porque en ella adquiere realidad y forma la libertad”.
Creemos que solamente dentro del contexto social puede darse la medida de la libertad. El hombre solo —en el supuesto de Defoe— no es libre; más bien sería esclavo de las fuerzas de la naturaleza, no tendría posibilidad de escoger, estaría frente a un fatal determinismo, mientras que en la interacción social sí tiene a la libertad como una facultad de seleccionar la idea que más se acomode a sus demandas interiores y la historia ha demostrado las diferentes concepciones filosóficas e ideológicas elaboradas por el hombre para interpretar la libertad o realizarla.
Valga la pena en este punto expresar la siguiente definición de libertad: “Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”.10
Consideramos oportuno enunciar las cuatro libertades admitidas históricamente: religiosa, económica, política y de palabra o expresión.
La libertad tiene a la naturaleza por principio, a la justicia por regla, por salvaguardia a la ley. Como señala el postulado característico de los enciclopedistas “Lo que no quieras para ti no lo quieras para otro”.
Marco Tulio Cicerón11(106-43 a. de C.) dijo al respecto: “La ciencia del derecho debe extraerse de los arcanos de la filosofía”. Esta no es propiamente una definición del derecho sino una afirmación del derecho como ciencia y cómo ésta tiene su origen en la filosofía.
Miguel Villoro Toranzo12hace la siguiente disquisición: “La palabra derecho deriva del vocablo latino Directum, que en su sentido figurado significa ‘lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma’: derecho es lo que no se desvía a un lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones
9F. Hegel, Filosofía del derecho, 4ª ed., Buenos Aires, Claridad, 1955, p. 61.
10 Diccionario Carrogio de la Lengua Española, II, Barcelona, 1982, p. 980.
11M. T. Cicerón, La República, III, p. 22.
12M. Villoro Toranzo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 2000, p. 4.
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a su propio fin”. En italiano derecho se dice diritto, en portugués directo, en francés droit, en inglés right, en alemán recht, en holandés reght.
Valga la oportunidad comentar que, en términos generales, la palabra derecho se usa en cuatro sentidos: 1) como facultad (el derecho del propietario a usar de su propiedad; 2) como ciencia (el estudiante e investigador del derecho); 3) como ideal ético o moral de justicia (no hay derecho de que se cometan determinados abusos, y 4) como norma o sistema de normas (el derecho romano, el inglés, el colombiano).
A veces se usa la palabra derecho incluyendo dos o más sentidos. Así “derecho natural” implica a la vez una orden de carácter ético y un sistema de normas. El...
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