Pluralismo de los órdenes jurídicos y jerarquía de las normas
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pluralismo de los órdenes jurídicos
y jerarquía de las normas
i. exPosiCión del ProBlema
Quisiéramos aquí interesarnos en los análisis que
hacen los actores jurídicos y los observadores sobre
las relaciones entre los órdenes jurídicos. En Francia,
como en otras partes, quienes producen el derecho
–los jueces– son los primeros comentadores, y es
frecuente que quieran justificar su acción mediante la
interpretación de sus propias interpretaciones1. Pero
en lo que concierne a la articulación de las normas, es
difícil alcanzar una lectura del derecho positivo que
no esté marcada con una cierta interpretación “ofi-
cial” de ese derecho positivo. Resulta sorprendente
la profunda renovación de las interpretaciones que
son hoy propuestas.
1 Lo cual supone de parte del observador una cierta vigilancia:
“there is a disthere is a distinction –and there may be a diver-
gence– between what judges say they are doing, what they think
they are doing, and the most accurate objective description of
what they actually are doing”. maCKie (1977b, p. 7).
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Pierre B runet
Durante mucho tiempo, el debate opuso a los par-
tidarios del dualismo y los del monismo: los prime-
ros defendían la tesis de una independencia de los
órdenes jurídicos; los segundos difundían la de su
fusión, que puede tomar dos formas distintas según
que la preeminencia sea reconocida al derecho in-
ternacional (arduamente defendida por Kelsen) o al
derecho interno.
Así ninguna de estas tesis haya derrotado a la otra,
una tercera posición, conciliadora o mediadora, co-
mienza a surgir: ésta dice que no se puede presentar
fielmente la relación entre los órdenes jurídicos –y
sobre todo entre los órdenes internos y europeo2–
sin antes haber tomado la medida de su indepen-
dencia respectiva y de su estrecha imbricación. Esta
complejidad supone que se haga uso de un término
específico. El término escogido es el de “pluralismo”3.
Quienes usan ese término describen con él la situa-
ción contemporánea de coexistencia de los órdenes
2 No se usa el adjetivo “comunitario” desde el Tratado de Lisboa
(2007), pero quedan algunos usos anteriores. Entonces, el texto
usa a veces el adjetivo “comunitario” con el significado actual
de “europeo”. Vale también para la Corte de Luxemburgo,
inicialmente llamada “comunitaria”, hoy “europea” [N. de A.].
3 Acá sólo trataremos el pluralismo en esa única acepción y no
haremos referencia al pluralismo jurídico como teoría del derecho
(al cual Santi Romano otorgó su carta de nobleza) y tampoco al
pluralismo como teoría sociológica del derecho. Por otra parte,
por razones de espacio, las referencias estarán reducidas a lo
más mínimo. Que los autores y comentadores omitidos nos
excusen por ello.
181Para un análisis del discurso jurídico
jurídicos no jerarquizados que interactúan conjun-
tamente sin que ninguno le niegue independencia o
normatividad al otro4, donde domina la “red” y no
la jerarquía5, y donde “como se ve en los organismos
vivos, la separación e integración de las funciones
están coordinadas”6. Así, el pluralismo no se refiere
a una situación estática sino a un movimiento de
armonización de los órdenes jurídicos tendiente a
un derecho común, que no alcanza la fusión de los
órdenes jurídicos.
Esta posición teórica parece haber recibido una
consagración oficial en el derecho positivo. En efecto,
de un lado, el juez constitucional francés fundamentó
en la Constitución la obligación del legislador de
transponer las directivas comunitarias precisas e
incondicionales salvo si una disposición expresa
de la Constitución lo prohíbe o si esa transposición
atenta contra “las reglas o principios inherentes a la
identidad constitucional de Francia”7.
Por otra parte, el juez administrativo admitió su
competencia para pronunciarse sobre la constitu-
4 Véase maCCormiCK (1998, caps. 5 y 7, esp. pp. 117 y ss., p. 118).
Véase también riChmond (1997, pp. 377-420).
5 ost y van de KerChove (2002).
6 delmas-marty (2006, esp. p. 29).
7 Decisión n.º 2004-496 DC, 10 de junio de 2004, Ley sobre la
confianza en la economía numérica, párrafo 7, y decisión n.º
2006-540 DC, 27 de julio de 2006, Ley relativa a los derechos
de autor y derechos vecinos en la sociedad de la información,
pars. 17 a 20.
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