Sentencia de Tutela nº 264/21 de Corte Constitucional, 6 de Agosto de 2021

En calidad de agente oficiosa de D.J.R.A., F.R. a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la UGPP por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del agenciado, que se consideran fueron desconocidos por la entidad accionada, al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó al ser hijo en condición de discapacidad cognitiva.

1. Hechos

   1.1. El señor D.J.R. convivió en unión libre con M.I.H.G.[1]. Asimismo, tuvo un hijo llamado D.J.R.A.[2], quien nació el 1° de enero de 1983[3] y es una persona diagnosticada con “retraso mental”[4], “trastorno afectivo bipolar”, lo cual es de carácter irreversible y “no tiene capacidad para valerse por sí mismo y debe ser apoyado por terceras personas para su sobrevivencia”[5].

   1.2. El señor D.J.R. -padre- falleció el 13 de junio de 1985[6]. Por lo anterior, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a M.I.H.G., en calidad de compañera permanente y a D.J.R.A., en calidad de hijo menor de edad[7].

   1.3. Al cumplir la mayoría de edad, la entidad pensional le retiró la pensión de sobreviviente a D.J.R., y quedó vigente la mesada pensional de M.I.H., quien era la curadora del agenciado en virtud de sentencia judicial[8]. Igualmente, el escrito de tutela advierte que, al momento en que le fue retirada la mesada pensional, M.I.H. no realizó ninguna reclamación “por falta de información o asesoría, ella simplemente siguió recibiendo la pensión ahora solo para sí misma, y de todas maneras como se trataba de la misma suma en la mesada, entonces continuó con el cuidado y sostenimiento de D.J.R., hijo”[9].

   1.4. En el año 2018, M.I.H. empezó a padecer problemas de salud. Por ello, inició, a través de apoderado judicial, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a nombre de D.J.R.A., en su condición de hijo inválido “por retardo mental congénito, y en ocasión al fallecimiento de D.J.R., padre”[10].

   1.5. En respuesta de la petición, la UGPP afirmó que “con la sentencia de declaración de persona interdicto no era suficiente para su reconocimiento pensional, y que por tanto debía adjuntar el dictamen de pérdida de capacidad laboral”. Asimismo, aseveró que no se encuentra probada la dependencia económica, pues únicamente se evidencia que D.J.R.A. ha dependido económicamente de M.I.H., mas no del causante, el señor D.J.R.[11].

   1.6. Ante dicha exigencia, M.I.H. solicitó ante la Nueva EPS la cita para la calificación de pérdida de capacidad laboral de D.J.R.A.[12]. Sin embargo, en la espera de la realización de dicha evaluación, M.I.H. falleció el 17 de junio de 2019[13].

   1.7. Como consecuencia de lo anterior, F.R.H. -hermana de D.J.R.A.[14]- en calidad de agente oficiosa de su hermano, y a través de apoderado judicial, interpuso una acción de tutela contra la UGPP y la Nueva EPS para solicitar la práctica del examen y, a su vez, el reconocimiento del beneficio pensional[15]. Mediante sentencia de tutela del 29 de julio de 2019, se amparó el derecho fundamental de petición. En consecuencia, se ordenó a la Nueva EPS la práctica del examen[16], el cual determinó una calificación del 61.50% de Pérdida de Capacidad Laboral[17].

   1.8. Una vez obtenido el resultado anterior, se presentaron nuevamente los documentos para el reconocimiento de la titularidad de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A. ante la UGPP. Sin embargo, mediante Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020[18], la entidad negó el reconocimiento solicitado. Expuso que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral data del 15 de septiembre de 2019, es decir con posterioridad al fallecimiento del padre, razón por la cual, no es posible acceder al reconocimiento de dicha prestación social[19].

   1.9. Contra la anterior decisión, el apoderado judicial presentó recurso de apelación[20]. Este fue decidido por la UGPP mediante la Resolución RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020[21]. Allí se decidió confirmar en todas sus partes la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A..

2. Solicitud de tutela

   2.1. El 21 de octubre de 2020[22], a través de apoderado judicial y en ejercicio de la figura de agencia oficiosa, F.R. presentó acción de tutela contra la UGPP[23]. El escrito de tutela consideró que la UGPP desconoció los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, pues, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, D.J.R.A. tiene derecho a la pensión de sobrevivientes al ser una persona en condición de discapacidad cognitiva. En consecuencia, solicitó que se ordene a la UGPP el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes a D.J.R.A.[24].

   2.2. Mediante Auto del 22 de octubre de 2020, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Sevilla -Valle del Cauca- admitió la presente acción de tutela. Ordenó la vinculación de la Nueva EPS, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP y la Dirección de Pensiones de la UGPP para que, dentro del término de dos (2) días contados a partir de la notificación de dicho auto, se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones previstas en la acción de tutela[25].

3. Contestación por parte de la entidad demandada en el trámite de tutela

   3.1. Contestación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[26]

   En escrito del 26 de octubre de 2020, la UGPP expuso, como cuestión preliminar, la existencia de una actuación temeraria por parte del accionante[27]. Aseveró que el asunto debatido en la presente acción de tutela fue abordado por parte del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago -Valle del Cauca- bajo el radicado 2019-00271 “pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes hoy solicitada, la cual les fue negada mediante fallo de fecha 29 de julio de 2019, por lo que se puede inferir sin ninguna dificultad que están incurriendo en actuaciones temerarias, por cuanto pretenden el reconocimiento y pago de dineros pensionales que ya han sido decididos en otras acciones de tutela (…)”[28].

   Una vez relatados los antecedentes administrativos, expuso que la acción de tutela es improcedente por las siguientes razones. La primera consiste en que no es posible declarar el derecho pensional solicitado, pues, de conformidad con el examen de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración es del 15 de septiembre de 2019, es decir, con posterioridad a la muerte del causante y, según el literal C del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, uno de los requisitos para que las personas accedan a la pensión de sobrevivientes consiste en acreditar su calidad de invalidez al momento del fallecimiento del causante “situación que no ocurre en este caso”[29].

   En segundo lugar, consideró que la acción de tutela no supera el requisito de inmediatez. Expuso que desde el 13 de junio de 1985 -fecha en la cual falleció el causante- han transcurrido 35 años y no elevó alguna reclamación ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. En ese sentido, se evidencia una inactividad por parte del agenciado irrazonable y evidente, que conlleva la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con las sentencias T-164 de 2011 y T-183 de 2013[30].

   En tercer lugar, sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Afirmó que, con base en la jurisprudencia constitucional, no es procedente el reconocimiento o reliquidación de las prestaciones económicas, pues, para ello, existen acciones judiciales idóneas y eficaces ante la jurisdicción contencioso administrativa o el proceso ordinario laboral[31]. Expresó que, en virtud de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, en el presente asunto no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que implique la intervención urgente del juez constitucional para que adopte medidas impostergables y, por tanto, el presente asunto escapa de la órbita del juez constitucional[32].

   En cuarto lugar, aseveró que no existe un nexo causal entre la situación de vulnerabilidad de D.J.R.A. y las actuaciones realizadas por la UGPP. Así, aseguró que los actos administrativos expedidos por dicha entidad fueron producto de la aplicación de las normas pertinentes al caso concreto y, por tanto, no se debió a un capricho de la administración, pues, en primer lugar, no aportó el dictamen de calificación de invalidez “expedido por entidad competente donde se establezca el porcentaje de invalidez y la fecha de estructuración, en copia auténtica tomada del original con constancia de notificación y ejecutoria, así como tampoco allegó la declaración de dependencia económica en la forma antes indicada”[33].

   3.2. Contestación de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-[34]

   Mediante oficio del 22 de octubre de 2020, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- solicitó que se declare la desvinculación de dicha entidad en el presente trámite de tutela. Para ello, expuso que “la pensión de D.J.R.A. fue emitida por el ISS en calidad de asegurador de Riesgos Laborales, la entidad competente para pronunciarse respecto de la pensión de sobrevivientes hoy reclamada, es la UGPP”[35].

4. Sentencia de primera instancia[36]

   El 5 de noviembre de 2020, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla -Valle del Cauca- declaró “denegar por improcedente” la acción de tutela. Sostuvo que la acción de tutela incumple con el requisito de subsidiariedad. El Juzgado observó que el accionante cuenta con otros medios judiciales idóneos y eficaces para atacar las Resoluciones RDP 016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020, las cuales denegaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de D.J.R.A.[37].

   Asimismo, el Juzgado tampoco evidenció la configuración de un perjuicio irremediable, pues M.I.H. falleció 17 meses antes de la expedición de la sentencia y, en consecuencia, el agenciado vive con F.R. “sin que sea posible entender y edificar la inminencia y actualidad del supuesto perjuicio irremediable, pues durante todos estos meses la actual guardadora ha velado por el sostenimiento y manutención de su hermano, sin que medie siquiera prueba sumaria alguna en el plenario que dé cuenta de las reales condiciones económicas de la señora FLORIBEL (…)”[38].

   Finalmente, el J. le reprochó al abogado en el sentido de que si tenía el conocimiento desde hace un tiempo considerable de la condición de incapacidad que sufre D.J.R.A. no había iniciado las acciones pertinentes para poner en discusión la legalidad de la Resolución RDP 0300289 del 25 de julio de 2018, la cual ya había negado, en una primera ocasión, la pensión de sobrevivientes solicitada[39].

5. Impugnación[40]

   Mediante correo electrónico de fecha del 12 de noviembre de 2020, el apoderado judicial interpuso escrito de impugnación. Luego de relatar los antecedentes del procedimiento administrativo surtidos ante la UGPP y las consideraciones del juez de primera instancia, expuso que, en virtud de las condiciones del accionante, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa puede ser una carga desproporcionada, que conlleva la vulneración de sus derechos fundamentales. Asimismo, con respecto a las condiciones económicas de F.R., aseguró que no tiene la capacidad económica necesaria para tener una vida en condiciones dignas. En efecto, aseguró que ella es trabajadora doméstica, tiene su propio núcleo familiar y además afirmó que “sin D.J. ya era difícil su situación económica, ahora con la llegada de D.J. a su casa, es peor”. Finalmente, aseveró que D.J.R.A. no tiene la capacidad física para realizar trabajos y, por tanto, debe depender de alguien más para tener una vida en condiciones dignas[41].

   Por las anteriores razones, solicitó que sea revocada la sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Sevilla -Valle del Cauca- proferida el 5 de noviembre de 2020[42].

6. Sentencia de segunda instancia[43]

   El reparto del expediente de tutela fue realizado el 19 de noviembre de 2020 a la magistrada M.B.G. de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga. En sentencia del 16 de diciembre de 2020, confirmó la sentencia impugnada[44].

   Aseguró que de la historia clínica no se evidencia que la enfermedad de D.R.A. sea degenerativa, crónica o congénita, que permita disponer la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral[45]. Asimismo, tampoco se evidencia del dictamen realizado por la Nueva EPS la fecha en la cual se determina el inicio de la enfermedad[46]. Por las anteriores razones, confirmó el fallo impugnado por el apoderado judicial.

7. Pruebas que reposan en el expediente

   - Copia del registro civil de nacimiento de D.J.R.A.[47].

   - Copia de la cédula de ciudadanía de D.J.R.A.[48].

   - Copia de la cédula de ciudadanía de F.R.H.[49].

   - Copia del registro civil de nacimiento de F.R.H.[50].

   - Copia del registro civil de defunción de M.I.H.G.[51].

   - Copia de la sentencia del 16 de noviembre de 2001 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia donde declara la interdicción de D.J.R.A.[52].

   - Copia de la historia clínica de D.J.R.A.[53].

   - Copia de la solicitud de reconocimiento pensional de sobrevivientes ante la UGPP realizada por D.J.R.A. en el año 2018[54].

   - Copia de la solicitud de realización de dictamen de revisión de calificación de invalidez realizada por M.I.H.G. a la Nueva EPS[55].

   - Copia de la Resolución RDP 030289 del 25 de julio de 2018, proferida por la UGPP, donde niega la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes[56].

   - Copia de la acción de tutela presentada por F.R., en calidad de agente oficiosa de D.J.R., a través de apoderado judicial[57].

   - Copia de la sentencia del Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartago -Valle del Cauca- que resuelve la anterior acción de tutela[58].

   - Copia del examen de pérdida de capacidad laboral realizado por la Nueva EPS a D.J.R.A.[59].

   - Copia de la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020, proferida por la UGPP donde niega el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a D.R.A.[60].

   - Copia del recurso de apelación presentada por el apoderado judicial de D.J.R.A. contra la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020, proferida por la UGPP[61].

   - Copia de la Resolución RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020, proferida por la UGPP, donde confirma la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020[62].

   - Copia del poder especial otorgado por F.R.H., en calidad de agente oficiosa de D.J.R.A., a su apoderado judicial para promover la presente acción de tutela contra la UGPP[63].

8. Actuaciones en sede de revisión

   Mediante Auto del 4 de mayo de 2021[64], el Magistrado sustanciador ordenó, entre otros, oficiar a F.R.A. para que informara ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar? y, a su vez, detallara cuál es su situación socioeconómica actual, que tipo de actividad económica desempeña y precisar si los integrantes del grupo familiar dependen económicamente de la accionante[65].

   En consecuencia, a través del apoderado judicial, F.R. informó que su ocupación es de oficios varios “en casas de familia por días”[66]. Asimismo, informó que labora tres días a la semana y tiene como remuneración menos del salario mínimo mensual. Tiene un hijo mayor de edad, quien vive en el exterior y “colabora con trescientos mil pesos” para los gastos mensuales de servicios públicos domiciliarios[67]. Reside en una habitación en una casa de propiedad de la hermana. Allí convive con dos personas, las cuales están a su entero cargo. D.J.R.A. -hermano- y J.E.R.V. -sobrino a su cuidado desde los seis (6) meses de edad-. Finalmente, afirmó que “nuestro servicio de salud es en el Nivel II del Sisben, régimen subsidiado y somos atendidos por la EPS EMSSANAR”[68].

   Además de lo anterior, en escrito del 9 de julio de 2021, la UGPP nuevamente expuso que el accionante interpuso acción de tutela por los mismos hechos y contra la misma entidad, la cual, fue resuelta por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago -Valle del Cauca-. En consecuencia, consideró que el debate sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya fue resuelto y, en esa medida, se evidencia una actuación temeraria por parte del accionante[69].

   En segundo lugar, consideró que, en todo caso, no le asiste derecho al accionante, comoquiera que la fecha en la que falleció el padre de D.J.R.A. es del 13 de junio de 1985 y la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que tuvo como porcentaje el 61.59% fue del 15 de septiembre de 2009, por tanto, no le asiste derecho al accionante, pues la fecha de estructuración de la invalidez es posterior a la fecha del fallecimiento del padre del agenciado[70].

   En tercer momento, expuso que, aun cuando la jurisprudencia constitucional ha indicado que la fecha de estructuración de invalidez puede variar de acuerdo con las condiciones concretas de quien solicita la pensión de sobrevivientes, sin embargo, dicho análisis le corresponde al juez y no a la administración, pues ésta sólo puede adoptar una decisión conforme las pruebas aportadas por el solicitante. Asimismo, aseguró que, en todo caso, si existiese un indebido cálculo en la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, dicha responsabilidad la debe asumir la entidad que realizó el examen. En ese sentido, en caso de ser procedente la acción de tutela, la decisión deberá consistir en rehacer el dictamen de pérdida de capacidad laboral para que la entidad encargada de dicha evaluación ajuste el concepto conforme las condiciones del accionante.

   Finalmente, expuso que, en caso de reconocer el derecho pensional, se afectaría de manera grave el principio de sostenibilidad fiscal que rige el sistema de seguridad social integral, así como los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, pues se estaría reconociendo un derecho pensional contra las normas legales que rigen este tipo de prestaciones sociales[71].

   Por su parte, el apoderado judicial de la accionante se opuso a las razones expuestas por la UGPP. Respecto a la configuración de la temeridad, consideró que no se cumplía en el caso concreto. En efecto, aseveró que la UGPP está haciendo referencia a una sentencia de tutela que no tiene relación alguna con la presentada en este caso. Asimismo, aun cuando sostiene que hay una sentencia anterior, concluye no se trata del mismo asunto aquí debatido. Al respecto, sostuvo que en la primera acción de tutela se solicitó el agendamiento ante la Nueva EPS para que le realizara el examen de pérdida de capacidad laboral, mientras que en esta acción de tutela lo que se debate es la titularidad de la pensión de sobrevivientes para D.J.R.A.. En ese sentido, son acciones que no tienen las mismas pretensiones y, por ello, no existe la figura de la temeridad. Finalmente, reiteró los hechos del escrito de tutela, las condiciones de vulnerabilidad de D.J.R.A. y la jurisprudencia que, según el escrito, es aplicable al caso concreto[72].

   Por su parte, el magistrado sustanciador, a través del Auto del 18 de junio de 2021, dispuso el acceso al expediente para de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales de Defensoría del Pueblo con la finalidad de intervenir en el proceso de revisión. En consecuencia, mediante escrito del 23 de julio de 2021, presentó la correspondiente intervención al proceso de la referencia.

   Luego de exponer los hechos de la acción de tutela[73], expuso que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los beneficiarios que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes, entre las cuales se encuentran las personas en condición de discapacidad. Es este aspecto, para que pueda reconocerse este beneficio pensional a este grupo poblacional, expresó que es necesario que se cumplan tres requisitos, a saber: parentesco, el “estado de invalidez” y la dependencia económica[74]. De manera concreta, aseveró que la forma de demostrar el requisito de “estado de invalidez” es con la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la jurisprudencia constitucional ha reconocido como idóneos otros medios de prueba “siempre y cuando contengan la información necesaria y suficiente para acreditar tal condición”[75] y, en ese sentido citó la sentencia T-459 de 2018, donde la Corte afirmó que “(…) las entidades deben tener en cuenta y valorar el acervo probatorio aportado por los solicitantes para efectos de demostrar su “estado de invalidez”, en particular, sus historias clínicas y sus sentencias de interdicción, siempre que contengan todos los elementos, necesarios y suficientes, para acreditar dicho estado”[76].

   Por su parte, aseguró que en la dependencia económica, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “se trata de demostrar (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia y, en todo caso, (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tano solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencia en condiciones mínimas”[77].

   Respecto al caso concreto, la Defensoría expuso que las decisiones proferidas por los jueces de instancia no respetan el precedente de la Corte Constitucional[78]. Por una parte, aseveró que la UGPP no desvirtuó la declaración de interdicción judicial, al someter al peticionario a una calificación de invalidez, lo cual, está en contravía de la jurisprudencia constitucional sobre las diversas formas de probar esta condición, “más en este caso cuando hay un diagnostico desde los dos años de vida del accionante”[79].

   Asimismo, afirmó que, al declarar improcedente la acción de tutela, la jueza de primera instancia desconoció el diagnostico de retardo mental y la declaración de interdicción; igualmente, omitió el hecho de que la enfermedad del agenciado es desde el nacimiento[80]. Por el contrario, se centró en demostrar que la hermana de D.J.R.A. -quien interpone la acción de tutela- tiene capacidad económica “desviando el objeto de la tutela que es precisamente lograr el acceso a la pensión, la cual de hecho fue su sustento durante toda su vida hasta que murió la señora M.I.”[81].

   La Defensoría concluyó exponiendo que “no comparte la posición tomada por los jueces de instancia, en razón a que la misma desprotege a esta población y abiertamente desconoce el precedente jurisprudencial que la Corte ha venido consolidando precisamente por la condición de sujetos de especial protección que tienen las personas en condición de discapacidad”[82].

9. Presentación del caso, formulación del problema jurídico y consideraciones

   D.J.R. -padre- fue compañero permanente de M.I.G.. Asimismo. tuvo un hijo llamado D.J.R.A., quien nació el 1° de enero de 1983 y es una persona en condición de discapacidad cognitiva. D.J.R. -padre- falleció el 13 de junio de 1985. Por ello, le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a M.I.H., en calidad de compañera permanente y a D.J.R. en calidad de hijo menor de edad. Al cumplir la mayoría de edad, la entidad pensional le retiró la pensión de sobrevivientes a D.J.R. y quedó vigente este beneficio pensional para M.I.H.. Ante dicha situación, en el escrito de tutela se observa que no realizaron la reclamación de manera pertinente “por falta de información o asesoría”.

   En el año 2018, M.I.H. -quien fue declarada tutora de D.J.R.A. en virtud de sentencia de interdicción del 16 de noviembre de 2001- padeció problemas de salud. Producto de ello, a través de apoderado judicial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A., en su condición de hijo con discapacidad cognitiva “por retardo mental congénito y en ocasión al fallecimiento de D.J.R., padre”. En respuesta a dicha solicitud, la UGPP aseveró que no se allegó el dictamen de pérdida de capacidad laboral del agenciado. Asimismo, consideró que no se encuentra satisfecho el requisito de dependencia económica, pues lo único que se evidenció fue la dependencia de D.J.R.A. a M.I.H. y no frente al causante.

   En el proceso de solicitud de examen de pérdida de capacidad laboral -donde falleció M.I.H.-, se presentó una acción de tutela para solicitar la práctica del examen de pérdida de capacidad laboral y, de manera subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A.. Mediante sentencia de tutela, se ordenó la práctica de dicho examen y, en lo correspondiente al reconocimiento pensional, declaró improcedente la acción de tutela. Una vez obtenido el resultado la pérdida de capacidad laboral, los solicitantes enviaron nuevamente la correspondiente petición a la UGPP para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

   Como consecuencia de lo anterior, la UGPP, mediante Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A.. Aseveró que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral data del 15 de septiembre de 2019, es decir con posterioridad al fallecimiento del padre, razón por la cual no es posible acceder al reconocimiento de dicha prestación social. Contra dicha resolución, se promovió recurso de apelación. Este fue decidido por la UGPP mediante la Resolución RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020. Allí se decidió confirmar en todas sus partes la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A..

   Por las anteriores razones, el 21 de octubre de 2020, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la figura de agencia oficiosa de su hermano -D.J.R.A.-, F.R. presentó acción de tutela contra la UGPP, con la finalidad que la entidad accionada le reconozca la pensión de sobrevivientes solicitada.

   En virtud de lo anterior, le corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional determinar, en primer lugar, si ¿la acción de tutela promovida por F.R., en calidad de agente oficiosa de D.J.R.A. y a través de apoderado judicial, satisface los requisitos de procedibilidad previstos en el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional en materia de acción de tutela contra actos administrativos pensionales? En caso de superarlos, en segundo lugar, la Sala Novena de Revisión responderá si ¿la UGPP vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de D.J.R.A., al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por considerar que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue establecida con posterioridad al fallecimiento de su padre, el señor D.J.R.?

   Para resolver el presente problema jurídico, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, como cuestión previa, revisará la configuración de la figura de temeridad en el presente asunto, conforme lo expuesto en el trámite de instancia por la UGPP. En caso de no evidenciar la configuración de la temeridad, la Sala Novena de Revisión (i) estudiará los diversos enfoques para abordar la comprensión sobre la discapacidad desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) verificará las reglas de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos por autoridades pensionales y la protección del derecho fundamental de la seguridad social de las personas en condición de discapacidad cognitiva en la jurisprudencia constitucional. Finalmente, (iii) desarrollará el caso concreto.

1. Cuestión previa. Sobre la temeridad en la jurisprudencia constitucional y en el caso concreto

   El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece la figura de temeridad en la acción de tutela y las sanciones para los profesionales del derecho en caso de incurrir en dicha falta[83]. La sentencia C-054 de 1993 estudió la exequibilidad de esta norma. Allí sostuvo que esta figura es adecuada a la Constitución, pues “la actuación temeraria debe ser controlada en aras de lograr la efectividad y agilidad en el funcionamiento del Estado (…) el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en cualquier porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos, necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil”[84].

   La Corte Constitucional ha establecido que el reproche de una actuación temeraria tiene origen en que este tipo de actuaciones atentan contra los principios de buena fe y cosa juzgada constitucional como consecuencia de un uso irracional de la acción de tutela. Por ello, cuando se evidencia una actuación temeraria, el juez constitucional puede optar por dos posibilidades. La primera consiste en rechazar la acción de tutela; mientras que la segunda radica en negar la protección de los derechos fundamentales cuando “(i) envuelva una actuación amañada, reservando para cada acción aquellos argumentos o pruebas que convaliden sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varios, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o (iv) se pretenda asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[85].

   A partir de la interpretación del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se han aceptado dos posibilidades de actuación temeraria[86]. La primera consiste en que debe configurarse la actuación de mala fe por parte del accionante; mientras que la segunda radica en que, a partir de una lectura textual de dicho artículo, se exige que el accionante presente varias veces una demanda de tutela por los mismos hechos, sin justificación alguna, para que se verifique la temeridad[87]. En ese sentido, para que se configure la temeridad, es necesario que se presenten (i) identidad de partes[88]; (ii) identidad de hechos[89]; (iii) identidad de pretensiones[90]; y, (iv) ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del accionante[91].

   Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha identificado escenarios donde no se evidencia la figura de la temeridad, a pesar de acreditarse la interposición de varias acciones de tutela. Al respecto, la sentencia SU-637 de 2016, estableció que dichos escenarios son:

   i) cuando el juez advierta que los derechos fundamentales que dieron lugar a la acción de tutela anterior continúan siendo vulnerados[92];

   ii) en el escenario donde el accionante haya sido erróneamente asesorado por los profesionales en derecho[93];

   iii) en el evento en que la jurisdicción constitucional, al momento de conocer de la primera acción de tutela, no se hubiese pronunciado realmente de fondo sobre una de las pretensiones del accionante[94];

   iv) ante la aparición de hechos que ocurrieron con posterioridad al trámite de la primera acción o que se omitieron en el trámite de la misma o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del accionante[95]; o,

   v) cuando la Corte Constitucional ha proferido una decisión de unificación con efectos inter pares que creó una regla con posterioridad a la fecha en que fue fallada la primera acción de tutela[96].

   En todo caso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que, al momento de verificar la existencia de una actuación temeraria, es necesario que el juez realice una valoración más allá de la existencia de los requisitos formales a partir del principio de buena fe que rige las actuaciones entre el ciudadano y la administración de justicia[97].

   En el presente asunto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional evidenciará si se presenta la figura de la temeridad en el presente caso, en relación con la acción de tutela resuelta mediante sentencia del 29 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartago -Valle del Cauca-.

   En aquella oportunidad, F.R., en calidad de agente oficiosa de D.J.R.A., y a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra Nueva EPS y la UGPP. Allí solicitó (i) que se le agendara una cita para realizar el examen de pérdida de capacidad laboral de D.J.R.A.; y, (ii) que, una vez realizado el dictamen de pérdida de capacidad laboral, reconozca la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho. Dicha sentencia accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de tutela. Por una parte, ordenó a la Nueva EPS que practicara el examen de pérdida de capacidad laboral; y, por la otra, declaró improcedente la acción de tutela en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues (i) no se tenía el dictamen de pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes -justo lo que se solicitó en dicha acción de tutela-[98]; y, (ii) no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional[99].

   Con base en lo anterior, no se evidencia la figura de la temeridad comoquiera que:

   (i) el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartago -Valle del Cauca- no se pronunció sobre la titularidad del beneficio pensional a favor de D.J.R.A., pues declaró improcedente la acción de tutela ante dicha pretensión por no cumplir con el requisito de subsidiariedad;

   (ii) los hechos expuestos en el presente asunto no fueron conocidos por parte del Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartago -Valle del Cauca-, pues aquí se alega la vulneración del derecho a la seguridad social como consecuencia de que, aun cuando el dictamen de pérdida de capacidad laboral fue superior al 50%, no se ha reconocido la pensión de sobrevivientes porque la fecha de estructuración fue establecida con posterioridad a la muerte del padre de D.J.R.A. -asunto que, de manera evidente, no conoció aquel juez de tutela-;

   Por lo anterior, se evidencia que no se encuentra configurada la figura de la temeridad en el presente caso concreto. Por tal motivo, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional continuará con la exposición de las consideraciones de la presente providencia.

2. Los diversos enfoques de comprensión de la discapacidad. Reiteración de jurisprudencia[100]

   La configuración del mundo, en todos sus ámbitos, se ha realizado a partir de la concepción de un hombre capacitado y, bajo estándares de cumplimiento de un modelo determinado de rendimiento. El mundo, las leyes sociales y las costumbres de interacción se regían bajo el modelo de persona “normal”, que no tenían algún tipo de “discapacidad”. El mundo únicamente estaba configurado para aquellas personas -humanos perfectos- que podrían contribuir al “desarrollo humano” y, por tanto, a la sociedad.

   Mientras las sociedades se basaban en la construcción de un hombre valioso como aquel ser perfecto con un rendimiento social sobresaliente, la discapacidad fue abordada desde diversos enfoques. Todas ellos nacen de un mismo común denominador: lo indeseable, la tristeza o la extrañeza. La discapacidad era lo otro que no merecía ser objeto de reconocimiento; empero, debía ser identificado o categorizado, dando origen así a los diversos enfoques de la discapacidad. De acuerdo con la Corte, “la elaboración de una definición de discapacidad ha sido un proceso muy lento y difícil. En cada momento de la historia, con base en los conocimientos científicos con los que se ha contado, los legisladores han regulado diversos aspectos de esta problemática (…) [la discapacidad] se trata de un concepto en permanente construcción y revisión”[101]. Dicha construcción histórica ha sido comúnmente categorizada en cuatro (4) enfoques de comprensión de la discapacidad, a saber: (i) el enfoque de prescindencia; (ii) el enfoque de marginación; (iii) el enfoque rehabilitador; y, (iv) el enfoque social. Estos, que van desde lo religioso -la discapacidad como castigo divino-, pasando por el enfoque médico -enfermedad y rehabilitación-, hasta el social, el cual considera que las barreras son sociales y no físicas, han intentado otorgar una respuesta al tratamiento de la discapacidad, que varía entre la posibilidad de decidir por otros o establecer escenarios de autonomía individual.

   El enfoque de prescindencia parte de la base de que la persona en condición de discapacidad no tiene “algo que aportar a la sociedad”. Considera a estas personas como improductivas y, a su vez, una carga para los familiares, así como para la comunidad. La diversidad funcional, en este modelo, es vista como una desgracia -incluso como castigo divino- que la inhabilita para desempeñar cualquier rol o actividad en la sociedad[102]. De manera similar[103], el enfoque de marginación consiste en que las personas con capacidades diversas son equiparadas a seres anormales, que dependen de otros, y, por tanto, son tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia. Asimismo, conforme con la Corte Constitucional, este modelo ha justificado actos de marginación social, fundadas en que las personas en condición de discapacidad deben mantenerse aisladas de la vida social[104].

   Por su parte, el enfoque rehabilitador considera a la discapacidad como un problema exclusivo del sujeto y, por tanto, es deber de la sociedad rehabilitarlo -ya no excluirlo o marginarlo-. Su rehabilitación está enfocada a partir de la visión médica, es decir, la discapacidad, en este enfoque, es una enfermedad. Este modelo asume que las posibilidades de contribución de las personas con discapacidad están signadas por las posibilidades de “cura, rehabilitación o normalización”. Su margen de acción se concentra en las actividades que no puede desarrollar la persona[105]. Por último, se encuentra el enfoque social. En este escenario, la discapacidad es un producto de una sociedad que desconoce diferencias. Este modelo no atiende a factores religiosos o médicos, sino a barreras sociales[106]. Ello implica que es la sociedad, y no la persona en condición de discapacidad, la obligada a realizar adecuaciones razonables para permitir el desenvolvimiento adecuado de la persona en los diversos ámbitos de la vida social, económica y cultural[107]; en otros términos, “la discapacidad se genera por las barreras propias del contexto en donde se desenvuelve la persona, por lo que resulta necesario asegurar adecuadamente sus necesidades dentro de la organización social (…) este modelo, además, pretende aminorar dichos límites sociales de modo que se puedan prestar servicios apropiados que aseguren que las necesidades de las personas con discapacidad sean tomadas en consideración”[108].

   Este último enfoque es el adoptado por el Estado colombiano al ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues es esta convención la que adopta normativamente el modelo social de discapacidad[109]. De conformidad con la jurisprudencia, este modelo (i) ubica a la discapacidad en el entorno social, pues son las estructuras sociales, económicas, políticas y culturales las que generan las condiciones de opresión y exclusión contra las personas en condición de discapacidad[110]. En ese sentido, la discapacidad es una construcción social, donde las expectativas culturales valoran y premian la rentabilidad, la funcionalidad o la eficiencia; y, aquellos que no satisfagan dichos valores son comprendidos como inferiores o subalternos; (ii) las diferencias deben ser reconocidas y aceptadas “y que en ningún caso agotan la individualidad de las personas, las cuales tienen una vida más allá de los problemas derivados de la diferencia”[111]; y, (iii) “el modelo social propone una aceptación social de la diferencia y, en su lugar, una intervención, no en los individuos con discapacidad, sino directamente en las estructuras sociales de base, que son aquellas que impiden la realización y el pleno goce de derechos de todas las personas”[112].

   Como se observa, el modelo social indica que la diversidad humana es una manifestación de la dignidad y no una exclusión de la misma. Por ello, el modelo social cobra preeminencia constitucional[113], donde, a partir de este modelo, las definiciones de discapacidad son contextuales y circunstanciales y no estáticas, lo cual exige, por una parte, analizar “la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones a las demás”[114]; y, por la otra, ordenar a todas las autoridades estatales que deben (i) tener en cuenta las necesidades de las personas en condición de discapacidad y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad[115]; (ii) permitir el nivel mayor posible de ejercicio de su autonomía[116]; (iii) asegurar la participación en todas las decisiones que los afecten[117]; (iv) garantizar la adaptación del entorno a las necesidades de las personas en condición de discapacidad[118]; (v) garantizar la satisfacción de las necesidades de estas personas[119]; (vi) remover las barreras y las limitaciones de los contextos sociales donde estas personas se desenvuelven[120]; (vii) aprovechar al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el concepto de discapacidad por el de diversidad funcional[121]; y, (viii) fortalecer la inclusión y participación plena y efectiva de las personas con diversidad funcional en la sociedad[122].

3. El derecho fundamental a la seguridad social de las personas con capacidades diversas y la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos por autoridades pensionales

   El enfoque social propende a que las personas en condición de discapacidad puedan ejercer sus propios derechos y contraer obligaciones. En ese sentido, uno de los pilares de la comprensión social de la discapacidad es la defensa de la personalidad jurídica de las personas con capacidades diversas. Recordemos que la personalidad jurídica está protegida por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el artículo 14 de la Constitución consiste en la capacidad de las personas de ejercer derechos y adquirir obligaciones[123]. Asimismo, comprende la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derechos[124]. Estos atributos son la capacidad de goce, el patrimonio, el nombre, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil[125].

   En relación con las personas con discapacidad cognitiva, el derecho a la personalidad jurídica adquiere una mayor relevancia, pues son propensas a que se sustituya su voluntad al tomar su situación como una incapacidad de manejar su vida de manera autónoma. En otras palabras, la protección del derecho a la personalidad jurídica implica la prohibición de medidas perfeccionistas de ciudadanía y, a su vez, la prohibición de sustitución de la voluntad de estas personas o su infantilización y, por ende, la asunción de tratamientos médicos para la garantía de sus derechos fundamentales. Sin embargo, la protección de la personalidad jurídica no sólo comprende la protección de la capacidad -como atributo de la personalidad-, sino de la totalidad de los atributos anteriormente descritos.

   Por ello, en virtud de una garantía integral de los derechos de las personas en condición de discapacidad, las normas legales han establecido que (i) las personas mayores de edad en condición de discapacidad gozan de la misma capacidad jurídica que las demás; (ii) el sistema de asistencia a las personas con diversidad funcional debe buscar reforzar y ejercitar sus decisiones y cumplir su voluntad; (iii) es necesario disponer de la existencia de un sistema de ajustes razonables, apoyos y directivas anticipadas que deben cumplir con los criterios de razonabilidad, necesidad, correspondencia, duración e imparcialidad; y, (iv) la eliminación el proceso de interdicción y todas las formas de suplantación de la voluntad de las personas con discapacidad.

   Por lo anterior, las normas nacionales e internacionales disponen un enfoque donde se privilegia la autonomía de las personas en condición de discapacidad bajo un modelo de apoyo; en otras palabras, independientes, pero no solos[126]. El ordenamiento privilegia que las personas en condición de discapacidad tengan el control de sus vidas, según el artículo 12 de la Convención de los Derechos de las Personas en Condición de Discapacidad, así como el artículo 14 de la Constitución. Sin embargo, la norma internacional también dispone que eventualmente las personas en condición de discapacidad pueden necesitar apoyo al momento de la toma de decisión. Por ello prevé diversas obligaciones en cabeza de los Estados para adoptar modelos de apoyos para garantizar y potenciar la autonomía de las personas en condición de discapacidad. En ese sentido, a ninguna persona se le puede negar la posibilidad de decidir por el solo hecho de no tener un apoyo para hacerlo.

   Dentro de las diversas protecciones que ha estudiado la Corte Constitucional en torno a las garantías de los derechos fundamentales de las personas en condición de discapacidad cognitiva, se encuentra el derecho a la seguridad social. En este apartado, se examinará su carácter fundamental y la procedencia de la acción de tutela para su protección.

   1. El derecho fundamental a la seguridad social de las personas en condición de discapacidad

      El carácter fundamental del derecho a la seguridad social ha sido ampliado por la Corte Constitucional. En un primer momento, la Corte Constitucional adoptó que la seguridad social era un derecho fundamental bajo el criterio de conexidad[127]. Así, el tratamiento de la conexidad implicaba que la seguridad social era un derecho económico, social y cultural y, por tanto, únicamente era justiciable si, en su vulneración, se afectaban otros derechos de carácter fundamental[128]. Sin embargo, posteriormente, la jurisprudencia reconoció el carácter fundamental del derecho a la seguridad social de manera autónoma[129].

      Producto de la fundamentalidad del derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional ha ahondado en los componentes de este derecho en cabeza de las personas en condición de discapacidad. Así, se ha pronunciado, entre otras, sobre (i) la necesidad de aportar sentencia judicial para ser titular de la pensión de sobrevivientes; (ii) los requisitos para acceder a dicho beneficio pensional; y, finalmente, (iii) la determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Ello como consecuencia de que, aun cuando la legislación permite una protección amplia de las personas en condición de discapacidad, las instituciones encargadas de administrar los fondos de pensiones han incurrido en la vulneración de este derecho fundamental en escenarios donde exigen requisitos que se no se encuentran previstos en la Ley o, aun cumpliéndolos, imponen trabas administrativas para su desembolso, vulnerando así sus derechos fundamentales.

      Necesidad de aportar sentencia judicial para ser titular de la pensión de sobrevivientes

      Recientemente, la Corte Constitucional recopiló las diversas posiciones jurisprudenciales en la sentencia T-098 de 2021[130]. De dicha sentencia se evidencia que han existido tres posiciones jurisprudenciales. La primera, expresadas en las sentencias T-043 de 2008 y T-471 de 2014, consiste en que es necesario la exigencia de una sentencia de interdicción judicial para el reconocimiento y disfrute del derecho pensional de las personas en condición de discapacidad cognitiva. La segunda, formulada en las sentencias T-509 de 2016, T-611 de 2016 y T-655 de 2016, consiste en la variación del precedente anteriormente descrito. En dichas providencias, la Corte Constitucional consideró desproporcionada la exigencia de condicionar el pago de la mesada pensional a la existencia de un proceso de interdicción judicial[131]. Posteriormente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-185 de 2018, concede la posibilidad de que se exija la interdicción judicial únicamente a las personas que se encuentran en situación de discapacidad absoluta[132]; empero, con las sentencias T-268 de 2018, T-495 de 2018, T-402 de 2019, T-525 de 2019, T-231 de 2020 y T-298 de 2020, la Corte Constitucional expuso que, en todo caso, se presume la capacidad jurídicas de las personas y, por tanto, “las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales en ninguna circunstancia pueden dejar en suspenso el pago de una prestación social a una persona en situación de discapacidad con el argumento de que por su diversidad funcional esta carece de la aptitud para gozar y ejercer de manera libre sus derechos y contraer obligaciones. Lo anterior, constituye una barrera injustificada que va en contravía de la dignidad, la autonomía y la igualdad de las personas en situación de discapacidad”[133].

      Sobre los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de hijos en condición de discapacidad

      El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Concretamente, el literal C establece que serán beneficiarios de dicha asignación pensional “los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razones de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…)”. Igualmente, el parágrafo de dicha norma establece que “Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.

      Como se observa, para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de los hijos en condición de discapacidad, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos, a saber: (i) la relación filial; (ii) la dependencia económica; y, (iii) la condición de invalidez. A continuación, se precisarán las reglas jurisprudenciales sobre estos tres (3) aspectos.

      - Sobre la relación filial

      La Corte ha insistido en que se debe demostrar la relación filial[134]. Sin embargo, esta debe probarse también a partir de los postulados jurisprudenciales sobre las diferentes formas de composición de la familia como núcleo de la sociedad[135]. En consecuencia, a los encargados del reconocimiento de dicha prestación les está prohibido realizar distinciones entre familias configuradas por vínculos de facto y por vínculos jurídicos, pues ello se traduce en la vulneración de los derechos fundamentales que los revisten como parte de un grupo familiar. En todo caso, es necesario analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para acceder a la sustitución pensional y constatar la configuración de los presupuestos que permitan evidenciar la existencia de la familia de crianza. A partir de esta consideración, la Corte Constitucional ha sostenido que “los únicos documentos que se pueden exigir para reconocer una pensión de sobrevivientes (…) son aquellos que sean idóneos y pertinentes para acreditar [entre otros] la relación filial”[136].

      El Decreto 1889 de 1994 reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993[137]. En su artículo 13 reglamenta la prueba del estado civil y parentesco para efectos de probar los requisitos para acceder a los beneficios pensionales. Allí se establecen dos reglas. La primera consiste en que las personas demostrarán su condición filial con el certificado de registro civil[138]. Por su parte, quienes hayan nacido con anterioridad a dicha norma, probarán su relación filial conforme las reglas del Decreto 1160 de 1970[139]. Sin embargo, en materia probatoria, existen otras vías que el juez de tutela debe tener en cuenta a la hora de analizar el cumplimiento de esta exigencia legal,

      En la sentencia T-140 de 2013[140], se determinó que este requisito se encontraba satisfecho, pues el fondo de pensiones demandado en más de una oportunidad afirmó que efectivamente existía un vínculo filial entre la accionante y el titular de la pensión de vejez. Así las cosas, ante la aseveración realizada y la inexistencia de oposición, la Corte consideró que existía un indicio suficiente para entender satisfecho el requisito de la demostración de la relación filial[141]. Igualmente, en la sentencia T-273 de 2018, la Corte Constitucional encontró probada la relación filial entre la peticionaria y el causante no sólo a partir del registro civil de nacimiento y el registro civil de defunción, sino además a partir de que la entidad demandada dio por cierto dicha relación filial[142]. Igualmente, en la sentencia T-281 de 2018, la Corte encontró probada la existencia de la relación filial de una familia de crianza a través de documentos, tales como (i) declaraciones extrajudiciales[143]; (ii) las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela[144]; (iii) las notas de urgencias psiquiátricas donde se demuestran que los accionantes, padres de crianza, se registraron como padres en el formulario de ingreso a urgencias[145]; y, (iv) la historia clínica que evidenciaba dicha relación[146].

      En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que, en el estudio de los requisitos por parte del juez constitucional, se valoren circunstancias adicionales que le permitan demostrar la relación filial, uno de esas circunstancias ha sido, por ejemplo, recurrir a la aquiescencia de la administración sobre la relación filial o también acudir a documentos pertinentes donde se demuestre dicha relación como la historia clínica o las declaraciones extrajudiciales, como se evidenció en los casos anteriormente reseñados.

      - Sobre la dependencia económica

      La jurisprudencia ha construido el concepto de dependencia económica a partir de lo que se debe entender por independencia económica. En efecto, para la Corte, la independencia económica[147] se refiere a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través de la capacidad laboral o de un patrimonio propio, o la posibilidad de que dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir necesidades básicas y, así garantizarse una vida en condiciones justas[148]. En ese sentido, no es necesario que se deba demostrar la carencia total y absoluta de recursos. Por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener ingresos indispensables para subsistir de manera digna[149]. En ese sentido, se cumple con la dependencia económica cuando se demuestre (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto proporcionarse o mantener su subsistencia[150]; y, además (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando puede por sus propios medios mantener su mínimo de subsistencia en condiciones dignas[151].

      La jurisprudencia constitucional ha construido algunos criterios para identificar cuándo una persona es o no dependiente económicamente para efectos de determinar su derecho a la pensión de sobrevivientes, tales como (i) para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna[152]; (ii) el salario mínimo no es determinante de la independencia económica[153]; (iii) no constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993[154]; (iv) la independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional[155]; (v) los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes[156]; y, (vi) poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica[157].

      Para probar la condición de dependencia económica, la Corte Constitucional ha adoptado diferentes alternativas probatorias que demuestren dicha condición. En la sentencia T-546 de 2015, la Corte encontró probada la existencia económica de la solicitante a través del puntaje del SISBEN, entrevistas a vecinos, amigos y familiares, entre otras[158]. En las sentencias T-012 de 2017, T-426 de 2019 y T-617 de 2019, la Corte encontró probada la dependencia económica a partir de la lectura de la historia clínica -las patologías que sufría le impedían realizar algún trabajo remunerado alguno-; ii) afirmaciones realizadas por la accionante sobre sus condiciones económicas; iii) y, a través de las declaraciones realizadas por los testigos en el proceso de interdicción que afirmaron en el caso que la solicitante no poseía bienes algunos y, por tanto, necesita de la ayuda de sus hermanos para su manutención.

      Asimismo, en un asunto similar al que se estudia en el presente caso, la Corte Constitucional, en la sentencia T-281 de 2016, estudió una acción de tutela presentada por una persona, a través de agencia oficiosa, para la protección del derecho fundamental a la seguridad social de su hermana en condición de discapacidad cognitiva[159].

      Esta persona tenía 54 años -nació en el año 1962- de edad y padecía de “esquizofrenia paranoide”, lo cual le impedía valerse por sí misma[160]. En el examen de pérdida de capacidad laboral, expusieron que la enfermedad fue diagnosticada desde los 13 años y que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es del 24 de febrero de 1989 y el porcentaje de PCL fue del 73.05%. Por tal motivo, mediante sentencia del 3 de marzo de 2015, declararon la interdicción judicial por discapacidad mental absoluta de la agenciada, es decir, a los 53 años[161].

      El titular de la pensión era su padre, quien murió el 20 de febrero de 1991 -a los 29 años de la agenciada-. Por lo tanto, quien recibió la pensión de sobrevivientes fue su esposa -y madre de la agenciada- hasta la fecha del fallecimiento ocurrido el 1° de abril de 2002 -cuando la agenciada tenía 40 años-. Por lo anterior, la hermana de la agenciada realizó todos los trámites ante la entidad pensional para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la misma le fue negada, pues (i) la sustitución pensional no es un derecho perpetuo que pueda ser objeto de sucesión, pues está contemplado para quienes hagan parte del núcleo familiar del causante y dependan económicamente de él[162]; (ii) la agenciada debió solicitar de manera simultánea con su madre (y esposa del causante) la sustitución pensional y compartirla con ella[163]; y, por tanto, (iii) al no haberla solicitado al momento del fallecimiento de su padre, se desvirtúa la dependencia económica exigida legalmente para ser beneficiaria de la sustitución pensional en calidad de hija en situación de discapacidad[164].

      En la verificación de la dependencia económica, la Corte constató que (i) sus padres siempre le proveyeron todo lo necesario para su congrua subsistencia[165]; (ii) la historia clínica y el examen de pérdida de capacidad laboral se evidencia que los padecimientos de la agenciada conlleva una “dependencia severa”; (ii) fue declarada su interdicción judicial por discapacidad mental absoluta mediante sentencia judicial, y su curadora -la hermana y agente oficiosa en dicho caso- no tenía los recursos económicos necesarios para solventar las necesidades de su hermana agenciada[166]; (iii) luego de la muerte de sus padres, la agenciada ha tenido obstáculos para tener una subsistencia y vida en condiciones dignas, pues no puede realizar trabajo alguno para sostenerse. En ese sentido, la Corte encontró que se encontraba probada la dependencia económica hacia su padre (titular de la pensión) -hasta la fecha de su defunción- y luego de su madre (titular de la pensión de sobrevivientes) -también hasta la fecha de su fallecimiento-[167].

      Por los anteriores motivos la Sala encontró probado los requisitos, pues “(i) se encuentra acreditada su relación filial o parentesco con el causante su padre J.L.L.C.; (ii) está plenamente demostrada la pérdida de capacidad laboral equivalente al 73.05% según el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico; y (iii) hay certeza sobre la dependencia económica que tenia de su padre inicialmente, y luego de su madre quien fue beneficiaria de la sustitución pensional de su esposo J.L.L.C. hasta su fallecimiento en abril de 2002”[168].

      De lo anterior se observa que la Corte Constitucional ha aceptado diversos medios probatorios -distintos documentos o testimonios- de los cuales puede llevar al convencimiento sobre la dependencia económica de los solicitantes de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional y, a su vez, ha aceptado que, en escenarios donde, si bien la pensión ya fue sustituida (p.ej. entre cónyuges) y la persona que sustituyó la pensión falleció, la persona en condición de discapacidad que cumpla con los requisitos para acceder también a la pensión de sobrevivientes puede ser titular de este beneficio pensional (tal como se evidenció en la sentencia T-281 de 2016).

      - Sobre la condición de discapacidad

      El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993- establece que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros, los hijos “inválidos” si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo existe la “invalidez”, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 expresa que “se considera invalida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocado intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. Este valor será determinado por las EPS, las aseguradoras de riesgos laborales o los fondos de pensiones. Asimismo, en caso de que haya discusión sobre la calificación, corresponderá a las juntas Regionales de Calificación de Invalidez decidir el asunto; y, si se apela esta decisión, quien conocerá de este recurso será la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Las decisiones de estas instancias se tomarán con base en el manual único para la calificación de la invalidez vigente a la realización.

      Sobre la prueba de la pérdida de capacidad laboral, la jurisprudencia ha señalado que las normas del régimen general “deben ser analizadas en concordancia con el principio de libertad probatoria, que deriva del debido proceso. En efecto, aunque los artículos que regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de un familiar en situación de discapacidad, postulan que es inválido quien presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y tal circunstancia se prueba mediante un dictamen expedido por las autoridades competentes, esto no obsta para que se admita la presentación de otros medios que sean igualmente conducentes y que sean de utilidad para la formación del convencimiento del juez, o para demostrar la pérdida de capacidad laboral del beneficiario”[169].

      En efecto, en la sentencia T-373 de 2015[170], la Corte estudió una acción de tutela contra la UGPP, pues ésta negó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva al no aportar certificado de invalidez expedido por una junta regional con el fin de demostrar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. En sede de revisión, la Corte consideró que existían pruebas, tales como i) apartes de la historia clínica donde consta la enfermedad del accionante -esquizofrenia-; ii) un certificado médico que resume la información contenida en la historia clínica; iii) un informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal; y, iv) una sentencia de interdicción donde se evidenció que el solicitante padecía de una “incapacidad mental”[171].

      De los anteriores documentos concluyó que (i) el solicitante presentó una enfermedad crónica que presenta mal pronóstico[172]; (ii) la pérdida de capacidad laboral es significativa, pues no solo requiere de otras personas que lo representen y administren sus bienes, sino que está totalmente incapacitado para trabajar[173]; y, (iii) que la fecha de estructuración, por lo menos data de 1985, año en el que se diagnosticó la enfermedad (es decir, antes de que falleciera la madre pensionada). Por ello, la Corte consideró que la UGPP vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, porque a pesar de que éste presentó distintos documentos, que demostraban su pérdida de capacidad laboral, omitió contradecirlos y optó por descartarlos porque no se presentó un dictamen expedido por una junta de calificación de invalidez[174].

      En materia similar, la sentencia T-317 de 2015[175] estudió una acción de tutela contra un fondo de pensiones, pues este exigió la tramitación de un proceso de interdicción[176] y, por tanto, la asignación de un curador definitivo para que representara los intereses del agenciado. En el caso concreto, la Sala evidenció que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo, a la seguridad social y al mínimo vital, pues, por una parte, desconoció la línea jurisprudencial sobre la libertad probatoria que existe para demostrar la condición de “invalidez”; y, asimismo, exigió requisitos no previstos en la legislación para acceder a dichas prestaciones de seguridad social[177]. Bajo esta perspectiva, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “la Corte ha admitido que documentos como la sentencia de interdicción judicial, el peritaje expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la historia clínica del solicitante son idóneos para acreditar la condición de invalidez en el ámbito del trámite para acceder a la pensión de sobrevivientes.”[178]

      La determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas

      Recientemente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-100 de 2021[179], recopiló las reglas jurisprudenciales sobre la determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Al respecto, al estudiar las sentencias T-859 de 2004, T-730 de 2012, T-395 de 2013, T-350 de 2015, T-370 de 2017, T-273 de 2018 y T-213 de 2019, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional expuso las siguientes reglas:

      (i) Tratándose de sustituciones pensionales a favor de hijos e hijas en situación de discapacidad, cuando las solicitudes son negadas con base en que la fecha de estructuración de invalidez fue posterior al deceso del causante, “el dictamen de pérdida de capacidad laboral, prima facie, es el documento idóneo para valorar si esta ocurrió con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del titular de la prestación”[180];

      (ii) Existen ocasiones donde no se evidencia de manera certera el surgimiento de la condición de discapacidad, lo que sucede, por ejemplo, con las enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas “En dichas enfermedades es frecuente encontrar episodios de crisis que suelen aparecer de forma usual, o presentar una evolución progresiva, es decir, que los síntomas cobran mayor intensidad hasta llegar al punto de imposibilitar a la persona para ejercer sus deberes laborales. Así las cosas, se debe valorar la historia clínica y los conceptos médicos que obren en el proceso, a efectos de determinar las primeras manifestaciones del padecimiento que imposibilitaron a quien solicita la sustitución pensional a llevar una vida con plena potencialidad de sus capacidades”[181].

      (iii) Por lo anterior, los dictámenes que emiten las juntas de calificación de invalidez tienen valor respecto del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y de la fecha de estructuración de invalidez. Sin embargo, “no operan como una prueba solemne respecto a ninguno de estos aspectos. Por esta razón, es posible que la administración y la autoridad judicial los contraste con las demás pruebas recaudadas para determinar si reflejan de forma fidedigna las reales circunstancias en las que el sujeto calificado perdió su capacidad de trabajar”[182].

      Con todo, se evidencia que la multiplicidad de escenarios constitucionales explica, a su vez, la trasversalidad de situaciones discriminatorias que han padecido las personas en condición de discapacidad cognitiva. Las discriminaciones sufridas por las personas en condición de discapacidad deben ser examinadas a partir de principios de integralidad e interseccionalidad. Por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que las mujeres y las niñas en condición de discapacidad están más expuestas a un riesgo mayor “dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación”[183]. Igualmente, existen otras condiciones que agravan dicha situación, entre las cuales se encuentran la raza, la religión, el idioma, la opinión, el origen étnico, el patrimonio u otras condiciones[184]. En ese sentido, en el estudio sobre las vulneraciones de las personas en condición de discapacidad, no basta con examinar la titularidad de sus derechos fundamentales a la luz única de las garantías de las personas en condición de discapacidad, sino que se debe analizar su situación a partir de todas aquellas categorías que el derecho ha identificado como criterios discriminatorios, tales como la raza, la religión, el género o la edad, entre otros.

   2. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos pensionales

      El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ese sentido, existen dos escenarios de procedencia de la acción de tutela. El primero, ante un amparo definitivo. Este se presenta en tres circunstancias, a saber: (i) ante la inexistencia de un mecanismo judicial ordinario o extraordinario idóneo[185] y eficaz[186] para la protección de los derechos fundamentales; (ii) o cuando, aunque exista este mecanismo, el mismo es no es idóneo o eficaz para la protección de derechos fundamentales[187].

      El segundo escenario consiste en la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este escenario se presenta cuando existen mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios y, además, son idóneos y eficaces, por tanto, la protección de los derechos fundamentales le corresponde definirla al juez ordinario; sin embargo, existen circunstancias que conllevan que el juez constitucional proteja de manera transitoria los derechos fundamentales, hasta tanto el juez competente decida de manera definitiva sobre la cuestión planteada. Para que proceda esta regla, es necesario que el accionante, dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la notificación del fallo de tutela, acuda ante la jurisdicción competente para resolver el litigio, pues, de no ser así, la protección cesa a la finalización del cuarto mes[188]. De acuerdo con la Corte, para la configuración de un perjuicio irremediable es necesario que (i) el perjuicio debe ser inminente. Ello significa la existencia de una amenaza o una vulneración que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; en ese sentido, hay necesidad de actuar de inmediato; (iii) el perjuicio debe ser grave; ello implica la posibilidad de existencia de una intensidad de daño considerable en la persona; y, (iv) las medidas solicitadas en la acción de tutela deben ser impostergables, en tanto necesaria para restablecer la integridad del derecho[189].

      En todo caso, el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela exige la comprensión de las circunstancias del accionante para determinar la flexibilidad de la evaluación de este principio. En ese sentido, será más flexible el estudio cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional[190] y, en esa medida, la intensidad de la afectación en la valoración del perjuicio[191]. Además de lo anterior, tratándose de personas de la tercera edad en condición de discapacidad, toda vez que por tratarse de una persona en tales condiciones implica en sí mismo el incremento de la vulnerabilidad del individuo[192].

      La Corte Constitucional ha establecido que la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional es excepcional[193]. De conformidad con el artículo 86 superior, la acción de tutela sólo es procedente cuando no exista un mecanismo judicial idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales que se pretenden amparar por medio de la acción de tutela. En materia de seguridad social, el ordenamiento jurídico previó un procedimiento ordinario para resolver las controversias que surjan entre autoridades encargadas del reconocimiento o pago de prestaciones pensionales y los afiliados o beneficiarios, el cual varía dependiendo de la entidad accionada. En efecto, si se trata de una controversia pensional entre un fondo privado y un particular, de acuerdo con el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral resolver dicho conflicto. Sin embargo, si el conflicto surge en lo relativo a la relación legal y reglamentaria de un trabajador público y una entidad de derecho público que administra la pensión, según el numeral 4° artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de dicho conflicto[194].

      En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, al constatar la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces para la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, ha establecido que, por regla general, la procedencia de acción de tutela es excepcional en materia de reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional en el sentido de que “en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los de carácter fundamental, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, a fin de impedir no solo su paulatina desarticulación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica”[195].

      Sin embargo, ha encontrado que existen situaciones que configuran una excepción a la regla anteriormente descrita, por ejemplo, en la medida en que surjan circunstancias excepcionales que ameriten la necesidad de salvaguardar garantías iusfundamentales cuya protección resulta impostergable[196]y, dentro de esta categoría, se encuentran las personas con discapacidad cognitiva.

      En ese sentido, la Corte Constitucional ha establecido que el análisis de procedibilidad, tratándose de personas con discapacidad cognitiva, debe ser más flexible, pues quienes reclaman la pensión de sobrevivientes son sujetos de especial protección constitucional o se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. Por ello, la Corte ha sostenido que le corresponde al juez constitucional evidenciar la situación fáctica en cada caso concreto y las situaciones especiales en las cuales se encuentra el o la accionante. Para realizar un análisis sobre la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional, de conformidad con las sentencias T-281 de 2016, T-836 de 2006, T-300 de 2010, T-868 de 2011 y T-732 de 2012, ha diseñado parámetros determinados para verificar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos por entidades pensionales:

      - Que la falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación a los derechos fundamentales del accionante, en particular el derecho fundamental al mínimo vital;

      - Que se haya desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a la protección de sus derechos fundamentales;

      - Que aparezca acreditada -siquiera sumariamente- las razones por las cuales los medios de defensa judiciales ordinarios son ineficaces “para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso”;

      Estos parámetros han sido utilizados por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-213 de 2019, donde estudió una acción de tutela presentada por una persona de 49 años que padecía de trastorno “esquizofrénico hebefrénico”[197], lo cual le impedía trabajar y, por tanto, al fallecer su padre, solicitó la pensión de sobrevivientes. En el estudio de la procedencia de la acción de tutela, la Sala expuso que el accionante sufría de una discapacidad cognitiva, su pérdida de capacidad laboral era del 57.65%, vivía con su progenitora y, a su vez, pasaban una situación económica difícil desde la muerte de quien fungía como padre; o, en la sentencia T-501 de 2019, donde la Corte conoció la acción de tutela presentada por una persona, en calidad de agente oficiosa de su hermana que padecía síndrome de Down, tenía 36 años, y tenía un 59.05% de pérdida de capacidad laboral. La acción de tutela se dirigió contra Colpensiones, pues dicha entidad le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, comoquiera que el dictamen de pérdida de capacidad laboral contaba con más de 3 años desde su expedición. En la revisión de la procedencia excepcional, la Corte verificó que la agenciada tenía una discapacidad cognitiva y las condiciones socioeconómicas de la agenciada desmejoraron notablemente después de la muerte de su madre, razón por la cual encontró procedente la acción de tutela[198]; o, en la sentencia T-281 de 2016, donde indicó que la procedencia de la acción de tutela se satisfacía, pues (i) las condiciones de salud de la persona agenciada no permitían que realizara su defensa de manera autónoma; y (ii) se observó un nivel de diligencia administrativa y judicial por parte de sus familiares para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

      En todo caso, la jurisprudencia ha sido insistente en que la verificación de estos requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos por entidades pensionales deber ser flexible, pues, este trato “se fundamenta en el mandato del artículo 13 de la Constitución Política que contiene el principio de igualdad material, según el cual “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados./El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan”[199].

De conformidad con el planteamiento del caso y la formulación del problema jurídico, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, con la finalidad de resolver el caso concreto, estudiará si la acción de tutela satisface los requisitos de procedencia. Una vez satisfechos, estudiará si las resoluciones RDP 016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020 vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de D.J.R.A..

1. SOBRE LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO

   Con la finalidad de revisar la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional verificará (i) la legitimación por activa y por pasiva; (ii) el cumplimiento del principio de inmediatez; y, (iii) la superación del principio de subsidiariedad.

   1. Sobre la legitimación en la causa por pasiva y por activa

      El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por parte de actuaciones de autoridades públicas o, excepcionalmente, por particulares, de acuerdo con las hipótesis previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

      - Legitimidad en la causa por activa en el caso concreto

      A partir del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha especificado las diferentes opciones del ejercicio de la acción de tutela[200], las cuales son (i) ejercicio directo, es decir, que el tutelante es la persona a la cual se le están vulnerando sus derechos fundamentales[201]; (ii) por medio de representantes legales, caso en el cual la acción de tutela se promueve a nombre de los menores de edad, incapaces absolutos o personas jurídicas[202]; (iii) mediante apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la calidad de abogado titulado y la solicitud debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto, el poder general respectivo; y, (iv) mediante agencia oficiosa[203].

      De manera concreta, la Corte ha insistido en que la agencia oficiosa se fundamenta en el principio de solidaridad. Tiene por finalidad proteger a las personas por encima de los requisitos procesales, en especial, de aquellos sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta[204]. El inciso 2 del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece dos reglas para su procedencia. La primera consiste en la manifestación expresa de quien ejerce la agencia oficiosa para actuar en defensa de derechos ajenos; mientras que la segunda radica en que “debe inferirse del escrito de tutela que la persona agenciada está imposibilitada para ejercer la acción de tutela, ya sea por condiciones físicas o mentales”[205].

      En el primer escenario, la Corte Constitucional ha evidenciado que los padres[206], hermanos[207], cónyuges[208], compañeros[209], entre otros sujetos, pueden agenciar oficiosamente a las personas en condición de discapacidad. Por su parte, frente al segundo escenario -imposibilidad de agenciar sus derechos-, en el caso de las personas en condición de discapacidad cognitiva, la Corte Constitucional ha sostenido que la incapacidad de que el agenciado no pueda interponer una acción de tutela para agenciar sus propios derechos se debe interpretar a la luz de la autonomía de la persona en condición de discapacidad[210]. En virtud de lo anterior, se verificará el cumplimiento de los anteriores requisitos.

      Con respecto a la manifestación de actuar como agente oficioso, F.R. expresó en el poder especial otorgado al apoderado judicial para interponer la presente acción de tutela que actuaba como agente oficiosa de D.J.R.A., quien es la persona que se alega como afectada en sus derechos fundamentales como consecuencia de la negativa de la UGPP para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Por lo anterior, la Sala constata que existe dicha manifestación y, a su vez, que existe una debida representación por parte del profesional del derecho, pues el poder es especial, consta por escrito y el destinatario del poder es un profesional del derecho, de acuerdo con el escrito que reposa en el expediente[211].

      Con respecto a la imposibilidad de agenciar sus propios derechos, podría pensarse que D.J.R.A., al ser mayor de edad es una persona legalmente capaz para agenciar sus derechos fundamentales de manera directa. Sin embargo, en el expediente obra material probatorio relacionado con su diagnóstico médico, el cual resulta relevante para evaluar la capacidad de agenciar de manera directa sus derechos fundamentales, pues podrían tomarse como un indicio de imposibilidad física y mental para interponer la acción de tutela.

      En la historia clínica se destaca que D.J.R.A. padece de Retraso mental y trastorno afectivo bipolar. En consecuencia, “no sabe leer ni escribir”, tiene conductas agresivas y destructivas, “pobreza idroverbal” “no tiene capacidad para realizar operaciones por sencillas que sean” y “no tiene capacidad para valerse por sí mismo y debe ser apoyado por terceras personas para su sobrevivencia”, en ese sentido, la Sala considera que se cumplen las condiciones de la agencia oficiosa y, en consecuencia, se satisface el requisito de legitimidad por activa.

      - Legitimidad en la causa por pasiva en el caso concreto

      El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela se dirige contra la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra los particulares en los casos previstos para ello. En ese sentido, la acción de tutela debe dirigirse contra la persona o autoridad que tenga la aptitud para responder sobre las causas, amenazas o las eventuales vulneraciones de derechos fundamentales del accionante.

      Del expediente se evidencia que, el 21 de abril de 1988, a través de la Resolución N°01843, el Instituto de Seguros Sociales -Sede Valle- (ISS-Valle) le otorgó la pensión de sobrevivientes a D.J.R.A., en calidad de hijo menor, y a M.I.H.G. en calidad de compañera permanente como consecuencia del fallecimiento del señor D.J.R. el 13 de junio de 1985. Al respecto, el artículo 4 del Decreto 600 de 2008 ordenó que la realización de convenios entre el Instituto de Seguros Sociales, la Previsora Vida S.A Compañía de Seguros y la Nación -representada por los ministros de la Protección Social y Hacienda y Crédito Público-, con la finalidad de que el ISS ceda los negocios de riesgos profesionales a la Previsora Vida S.A Compañía de Seguros. La aprobación de esta cesión de activos, pasivos y contratos fue aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante la Resolución 1293 de 2008, razón por la cual se llevó a cabo la firma de los convenios entre dichas entidades el 13 de agosto de 2008. En ese sentido, la Previsora Vida S.A Compañía de Seguros -hoy Positiva Compañía de Seguros S.A.- era la encargada de la gestión, administración y pago de las obligaciones pensionales que previamente habían sido asumidas por el ISS. Sin embargo, en virtud del artículo 1° del Decreto 1437 de 2015, a partir del 30 de junio de 2015, “las pensiones que actualmente están a cargo de Positiva Compañía de Seguros S.A., cuyos derechos fueron causados originalmente en el Instituto de Seguros Sociales serán administradas por la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) (…)”.

      En virtud de lo anterior, la UGPP es la entidad que tiene la aptitud legal para responder por los derechos pensionales de D.J.R.A.. Asimismo, se evidencia que dicha entidad, con la expedición de las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020 que niegan la pensión de sobrevivientes a D.J.R.A., es quien, según el escrito de tutela, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital del agenciado.

      Por tal motivo, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que se encuentra satisfecho el requisito de legitimidad en la causa por activa y por pasiva en el presente caso concreto.

   2. Sobre el cumplimiento del principio de inmediatez

      La Constitución establece que la acción de tutela puede ser promovida “en todo momento y lugar”. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe ser interpuesta en un término prudencial y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos fundamentales. Esta regla no debe entenderse como una expresión de la caducidad de la acción, por el contrario, debe entenderse y evaluarse en los términos de la razonabilidad.

      La acción de tutela se presenta contra las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020 y la acción de tutela fue presentada el 21 de octubre de 2020, es decir, transcurrieron 26 días entre la última resolución que confirmó la negativa de declarar la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.A. y la presentación de la acción de tutela, razón por la cual la Sala evidencia que la acción de tutela se interpuso en un término razonable y, por tanto, se satisface dicho requisito de procedibilidad. Asimismo, la Sala anota que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, cuando la acción de tutela pretende el reconocimiento de una prestación periódica, la presunta vulneración de derechos fundamentales se prolonga en el tiempo, cumpliendo así el requisito de inmediatez[212].

   3. Sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad

      De acuerdo con las sentencias T-281 de 2016, T-836 de 2006, T-300 de 2010, T-868 de 2011 y T-732 de 2012, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional estudiará los requisitos para verificar la procedencia de la acción de tutela en materia de subsidiariedad en el caso concreto.

      - Que la falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación a los derechos fundamentales del accionante, en particular el derecho fundamental al mínimo vital;

      De acuerdo con lo que se evidencia del expediente, D.J.R.A. carece de recursos económicos para solventar una subsistencia digna, dado que dependió económicamente de su padre, el señor D.J.R., y de su madre, la señora M.I.H., fallecidos en el año 1985 y 2019 respectivamente. Por tanto, actualmente se encuentra desamparado y sin la posibilidad de satisfacer sus necesidades más elementales relacionadas con la alimentación, vestuario u otras, pues no tiene la posibilidad de realizar algún tipo de labores, de conformidad con el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Asimismo, F.R. -quien realiza la agencia oficiosa- afirmó a esta Corporación que ha tenido que asumir los cuidados de D.J.R.A., sin embargo, expresó que sus circunstancias económicas son desfavorables y le impiden de manera responsable hacerse cargo de su manutención.

      - Que se haya desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a la protección de sus derechos fundamentales;

      La Sala advierte que M.I.H. solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de D.J.R., la cual fue negada mediante la Resolución RDP 030289 del 25 de julio de 2018, porque no aportó el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Por ello, acudieron a la Nueva EPS para la práctica de dicho examen, empero, según argumenta la accionante, debido a la demora en su autorización[213], acudieron a la acción de tutela para que le realizaran dicho examen y, a su vez, para solicitar la pensión de sobrevivientes. Como se observó en el acápite de verificación de la temeridad, dicha acción fue resuelta por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartago -Valle del Cauca-, mediante sentencia del 29 de julio de 2019, donde ordenó la práctica de dicho examen a la EPS accionada. Realizado dicho examen, nuevamente se envió solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la entidad. Sin embargo, la misma la negó a través de la Resolución RDP016683 del 17 de julio de 2020, en la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y la Resolución RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020, a través de la cual resolvió el recurso de apelación. Lo anterior demuestra que se ha desplegado una conducta diligente encaminada a la protección de los derechos fundamentales de D.J.R.A..

      - Que aparezcan acreditadas -siquiera sumariamente- las razones por las cuales los medios de defensa judiciales ordinarios son ineficaces “para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso”

      La Sala evidencia que el proceso ordinario laboral ante la jurisdicción ordinaria no está llamado a ser tomado como mecanismo idóneo y eficaz. En efecto, la grave enfermedad que padece D.J.R.A., que consiste en “retraso mental” y “trastorno afectivo bipolar” y que, de acuerdo con el examen de pérdida de capacidad laboral y la historia clínica, no le permite valerse por sí mismo, permiten establecer que es una persona que, por su condición, es sujeto de especial protección constitucional. Esta situación de discapacidad cognitiva le hace imposible a D.J.R.A. desempeñar cualquier labor para sostenerse económicamente. Asimismo, se evidencia que las características psicológicas y conductuales, tales como “violentas, agresivas o destructoras”, hacen que su cuidado sea realmente difícil para F.R.. Ante estas circunstancias, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces, pues, cada día que transcurre, de acuerdo con la historia clínica, se hace más gravosa la situación del accionante.

      Además de lo anterior, se evidencia que su hermana, a través de apoderado judicial, no acudió a la jurisdicción ordinaria para controlar la legitimidad de las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020, sin embargo, dicha conducta no puede atribuírsele a D.J.R.A., pues es un sujeto de especial protección constitucional, pues padece de una discapacidad cognitiva lo cual, según la historia clínica, implica que no puede valerse por “él mismo”[214].

      Por tal motivo, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional encuentra que se satisfacen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el presente asunto.

2. SOBRE LA VULNERACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

   En este apartado, la Sala entrará, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia, a constatar la existencia de los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que las personas en condición de discapacidad cognitiva accedan a la pensión de sobreviviente. Dichos requisitos son: (i) parentesco; (ii) la condición de discapacidad; y, (iii) la dependencia económica.

   Con respecto a la relación filial, la Sala considera que se encuentra satisfecho. En efecto, en el registro civil de nacimiento de D.J.R.A. se enuncia como padre el señor D.J.R. quien falleció el 13 de junio de 1985 y de quien se reclama la pensión de sobrevivientes. Por tal motivo, no existe duda del cumplimiento de este requisito.

   En torno a la condición de discapacidad, es necesario que el beneficiario tenga un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. Así, se observa que en el dictamen realizado por la Nueva EPS se especifica que D.J.R.A. establece que el agenciado tiene un 61.50% de PCL. Asimismo, de acuerdo con las consideraciones realizadas en el presente fallo, en ocasiones el dictamen de pérdida de capacidad laboral no refleja de manera suficiente e idónea el momento de origen de invalidez, por ejemplo, cuando se está ante enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. Por tal motivo, se debe avaluar las pruebas restantes que obren en el expediente.

   En el caso concreto, se cuenta con la sentencia judicial proferida el 16 de noviembre de 2001 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sevilla -Valle del Cauca- mediante la cual se declaró la “interdicción indefinida” de D.J.R.A.. En dicha ocasión, se expuso como prueba el certificado médico sobre el estado general de salud rendido por el doctor J.M.P., quien diagnosticó a D.J.R. con una “ALTERACION CEREBRAL CONGÉNITA” la cual, a su vez, es permanente e irreversible. Dicha prueba fue tomada por el juzgado como suficiente -la cual, a su vez, fue apoyada por testimonios- para declarar la interdicción judicial de D.J.R.A..

   En ese sentido, se evidencia que, a pesar de que al agenciado se le determinó como fecha de estructuración de su invalidez el 15 de febrero de 2009, fecha posterior al fallecimiento de su padre, de la apreciación conjunta del material probatorio, en especial, la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R.A., se evidencia que su condición de salud es congénita, circunstancia que concuerda con el hecho de que el agenciado nunca ha podido realizar de manera “normal” determinadas actividades y, además, se evidencia que las condiciones de salud del mismo son irreversibles y permanentes, de conformidad con la historia clínica, el examen de pérdida de capacidad laboral y el concepto de la Nueva EPS. En ese sentido, la discapacidad sufrida por D.J.R.A. surge con anterioridad al fallecimiento de su padre, el señor D.J.R..

   En efecto, la historia clínica es contundente en describir las afectaciones que tiene D.J.R.A. y de donde es posible concluir su condición. Al respecto, la historia clínica sostiene que D.J.R.A. tiene “retraso mental y trastorno afectivo bipolar”[215]. Tiene un humor plano[216], está desorientado en el tiempo y lugar[217], ha tenido varios reingresos por las conductas que presenta[218]. Padece, a su vez, de pobreza idroverbal[219], insomnio[220], somnolencia diurna[221], ha tenido conductas violentas con su familia[222]. Estos síntomas y comportamientos se encuentran documentados en la historia clínica a partir del año 2019 en adelante, sin embargo, los mismos comportamientos han sido corroborados con anterioridad, pues incluso, el juez que declara la interdicción judicial -en el 2001- corroboró las mismas conductas a través de los testimonios de su hermana F.R. y, asimismo, a partir del concepto médico al que atrás se hizo referencia. Incluso, en su momento concluyó lo siguiente:

   “A- El certificado que emitió el galeno J.M.P., obrante a folio 2 del expediente, da cuenta de que en criterio de ese profesional de la medicina, el paciente presenta una afección cerebral congénita, siendo además permanente e irreversible.

   B- Lo conceptuado por los peritos ha sido corroborado también por al hermana de D.J.R.A., cuya declaración ya se encuentra extractada reglones atrás. En igual sentido se pronunció también R.B.H., O.F.O.Y.F. TORO CASTAÑO.

   De estos dichos y de la declaración de parte rendida por la señora M.I.H. se prueba en detalle las manifestaciones de la enfermedad que aqueja a D.J. y el tiempo que la viene sufriendo así como el interés extrapatrimonial y las virtudes de la guardadora propuesta, lo cual conlleva a que inexorablemente se produzca su declaratoria de interdicción judicial con la consecuencial provisión de curador que lo represente en adelante de forma indefinida (…)”[223].

   Se evidencia que, aun cuando el dictamen de pérdida de capacidad laboral establece como fecha de estructuración de la invalidez 15 de noviembre de 2009, la información que reposa en la historia clínica y la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R.A. con fecha del 16 de noviembre de 2001 donde se constata que la enfermedad que padece el agenciado es congénita, conlleva la conclusión de que la apreciación conjunta del acervo probatorio, en especial la sentencia que declara la interdicción judicial y la historia clínica, se muestra que el agenciado padece esta enfermedad desde la fecha de su nacimiento.

   Finalmente, con respecto a la dependencia económica, la Sala considera que el mismo se entiende comprobado. El señor D.J.R. convivió en unión libre con M.I.H. durante 25 años. Ellos se hicieron cargo de D.J.R.A., pues fue abandonado por su progenitora cuando nació y, por tanto, figuró como padre en el registro civil de nacimiento y se hizo cargo de él hasta la fecha de su fallecimiento -13 de junio de 1985-. Por ello, en su momento, el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes como hijo menor y, cuando cumplió la mayoría de edad, dicha entidad le interrumpió el pago de la prestación social.

   En ese sentido, la Sala constata, de manera preliminar que, por una parte, existió dependencia económica de D.J.R.A. hacia su padre hasta la fecha en que el mismo falleció, es decir, cuando tenía 2 años de edad. Al respecto, en la sentencia que declara la interdicción judicial del agenciado se evidencia que el señor D.J.R. cuidó de él -junto con su M.I.H.- hasta el 13 de junio de 1985 cuando falleció debido a un accidente de tránsito. Una vez fallecido, las necesidades económicas de D.J.R.A. se solventaban gracias a la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por el ISS y por los cuidados de M.I.H. -que fue reconocida también como beneficiaria de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente-. Asimismo, se evidencia que el agenciado, una vez cumplida la mayoría de edad, no podría llevar a cabo algún tipo de trabajo que le permitiera solventar sus necesidades y, por tanto, garantizar su mínimo vital, por dos razones. La primera consiste en que la sentencia de interdicción judicial declaró la incapacidad absoluta de D.J.R.A. y, por la otra, las condiciones de salud que padece el agenciado, de manera congénita, le impidieron e impiden en la actualidad realizar este algún tipo de actividad laboral.

   Así, aun cuando D.J.R. le fue reconocida la pensión de sobrevivientes por ser menor de edad, lo cierto es que debido a la historia clínica y la sentencia judicial proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sevilla -Valle del Cauca- donde se evidencia que el agenciado padece de una discapacidad cognitiva y que la misma es de carácter congénita, tuvo una dependencia económica directa hacia el señor D.J.R. y que la misma se prolongaría hasta después de cumplir la mayoría de edad en virtud de su condición de salud. Así, la Sala constata el cumplimiento de la dependencia económica del agenciado por parte del señor D.J.R.A. (hasta la fecha de su fallecimiento, cuando el agenciado tenía 2 años) y por parte de su madre, la señora M.I.H.G. hasta el día de su fallecimiento (ocurrido el 17 de junio de 2019, cuando el agenciado tenía 36 años).

   En ese sentido, la Sala encuentra que se cumplen los requisitos legales para que D.J.R.A., persona en situación de discapacidad cognitiva, sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes de su padre, dado que (i) se encuentra acreditada su relación filial o parentesco con el causante, su padre D.J.R.; (ii) está plenamente demostrada que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es superior al 50% (61.50%) y que, aun cuando la fecha de estructuración (15 de noviembre de 2009) es posterior a la fecha del fallecimiento de su padre (13 de junio de 1985), la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R. encuentra probada que la enfermedad que padece es congénita y, por tanto, la discapacidad se da con anterioridad al fallecimiento del titular de la pensión -el señor D.J.R.-; y, (iii) hay certeza sobre la dependencia económica que tenía de su padre inicialmente, y luego de su madre quien fue beneficiaria de la sustitución pensional de su compañero permanente hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 17 de junio de 2019.

   Ahora bien, respecto a las mesadas pensionales adeudadas, la Sala Novena de Revisión considera pertinente realizar unas determinadas precisiones. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la valoración probatoria de la UGPP está supeditada a las pruebas aportadas por los solicitantes. Así, del expediente se logra constatar que la entidad pensional accionada tenía conocimiento de la condición de discapacidad que padece D.J.R.A..

   Al respecto, en la solicitud con fecha del 16 de mayo de 2018, al realizar la petición para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se aportó el registro civil de nacimiento, la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R.A. y la declaración de la dependencia económica aportada por la solicitante[224] y así lo constató la UGPP[225]. Dicho documento, en cumplimiento de la orden proferida por la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R.A., que “se declara la interdicción judicial por causa de demencia mediante sentencia N°081 proferida dentro del proceso 2000-0125-00 el 16 de noviembre de 2001 (…)”[226]. Asimismo, en la petición presentada el 28 de mayo de 2020 -que culminó con la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020-, en la solicitud se anexó copia del registro civil de nacimiento de D.J.R.A., copia del registro civil de defunción del señor D.J.R. y el dictamen de pérdida de capacidad laboral, lo cual también fue constatado por la entidad accionada[227]. Finalmente, en el recurso de reposición contra la Resolución RDP 016683 del 17 de julio de 2020 presentado el 31 de julio de 2020[228] y que tuvo como resultado la expedición de la Resolución RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020[229], se anexó la historia clínica completa de D.J.R.A..

   De conformidad con las consideraciones, la Sala evidencia que la UGPP tenía conocimiento de la capacidad del accionante desde el 16 de mayo de 2018, en la cual se aportó el registro civil de nacimiento y la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R.A.. Ello por dos razones concretas. La primera consiste en que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, aun cuando no se tenía el examen de pérdida de capacidad laboral donde se identificara una fecha de estructuración de la incapacidad y el porcentaje de su pérdida, el registro civil de nacimiento y, de manera más precisa, la sentencia del 16 de noviembre de 2001 establece la condición de discapacidad cognitiva de D.J.R.A. y que la misma es congénita, lo cual fue constatado en dicho proceso por parte del juez ordinario de familia a través de un certificado médico proferido por un profesional de la salud[230]. Así, aun cuando posteriormente fue allegado el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la historia clínica de D.J.R.A., lo cierto es que, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, a partir de la solicitud presentada el 16 de mayo de 2018 la UGPP tenía el conocimiento de que D.J.R.A. cumplía con los requisitos exigidos por la Ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues (i) aportó el registro civil de nacimiento que prueba que el agenciado es hijo del fallecido de quien se reclama la pensión de sobrevivientes; (ii) se anexaron documentos idóneos para verificar la situación de discapacidad cognitiva de D.J.R.A.; y, (iii) se expusieron las condiciones por las cuales existe una dependencia económica por parte de D.J.R.A..

   Asimismo, el artículo 48 superior estableció que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y, a su vez, imprescriptible. Igualmente, el artículo 53 de la Constitución expresa, respecto de las pensiones, que es deber del Estado garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de dichas obligaciones[231]. Sin embargo, aunque el derecho pensional no prescribe, “esta característica no cobija las prestaciones periódicas derivadas de esta y que teniendo el derecho no fueron cobradas, pues en esos casos, esos dineros se encuentran sometidos a la regla general de prescripción de tres (3) años de acuerdo con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo”, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible[232].

   Al constatarse que la UGPP tenía conocimiento de las condiciones del accionante desde el 16 de mayo de 2018, la entidad deberá pagar las mesadas pensionales que no estén prescritas, esto es, las causadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha en que se hizo la primera reclamación administrativa, es decir, desde el 16 de mayo de 2018, de conformidad con lo prescrito en el artículo 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

   En consecuencia de lo anterior, la Sala constata que la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de D.J.R.A. no sólo se evidencia en las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020, donde se niega el reconocimiento de la sustitución pensional y se confirma esta decisión, respectivamente, de D.J.R.A.; sino también, en la Resolución RDP 030289 del 25 de julio de 2018, donde se negó, por primera vez, el reconocimiento de la sustitución pensional a D.J.R.A..

   Al respecto, la Sala considera que, aun cuando el escrito de la acción de tutela no hizo referencia expresa sobre la constitucionalidad de la Resolución RDP 030289 del 25 de julio de 2018, se evidencia que, de conformidad con lo anterior, esta es una manifestación realizada por la administración que también vulneró los derechos fundamentales de D.J.R.A. y, por tanto, puede pronunciarse sobre ella en el marco de una afectación a los derechos fundamentales del accionante y las facultades extra y ultra petita que tienen los jueces constitucionales para amparar derechos fundamentales que no fueron invocados o para evidenciar hechos que, aun cuando no fueron constatados por el escrito de tutela, se encuentran probados dentro del expediente como tal. En palabras de la Corte, “en cuanto la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo a la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales”[233].

   Por estas razones, la Corte encuentra satisfechos los requisitos para que D.J.R.A. acceda a la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su padre. En virtud de lo anterior, la Sala Novena de Revisión de la Corte revocará la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Sevilla -Valle del Cauca- del 5 de noviembre de 2020 de primera instancia; y, la sentencia del 16 de diciembre de 2020, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal- de Buga, en segunda instancia que declararon improcedente la acción de tutela presentada por F.R. en calidad de agente oficiosa de D.J.R.A.; y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de D.J.R.A..

   En consecuencia, ordenará dejar sin efectos las Resoluciones RDP 030289 del 25 de julio de 2018, RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020 y ordenará a la UGPP que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca, liquide y pague el 100% de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho D.J.R.A., en calidad de hijo en condición de discapacidad cognitiva del señor D.J.R.A..

Le corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional revisar los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Sevilla -Valle del Cauca-, del 5 de noviembre de 2020; y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal- de Buga, mediante decisión del 16 de diciembre del 2020, dentro del trámite de la acción de tutela promovido por F.R., en agencia oficiosa de D.J.R.A. y a través de apoderado judicial contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

D.J.R.A. es una persona con 38 años de edad y diagnosticado con “retraso mental” y “trastorno afectivo bipolar”, de carácter irreversible y no puede valerse por sus propios medios. Su padre, D.J.R., falleció el 13 de junio de 1985. Por tal motivo, les fueron reconocida la pensión de sobrevivientes a M.I.H., en calidad de cónyuge, y a D.J.R., en calidad de hijo menor de edad. Una vez cumplida la mayoría de edad, la entidad pensional le suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes a D.J.R.. Por tal motivo, presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión. Dicha solicitud fue negada por la UGPP. Consideró que, aun cuando aportó copia de la sentencia que declara la interdicción judicial de D.J.R., es necesario que se aporte la pérdida de capacidad laboral, para determinar si tiene derecho a dicha pensión.

Por ello, como consecuencia de una demora para realizar el examen de pérdida de capacidad laboral, F.R. -hermana de D.J.R.- presentó acción de tutela, a través de apoderado judicial, con la finalidad de solicitar la práctica de examen de pérdida de capacidad laboral y, a su vez, solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de D.J.R.. En la sentencia, el juez constitucional accedió a ordenar la práctica del examen de pérdida de capacidad laboral, empero, declaró improcedente en lo correspondiente al reconocimiento del beneficio pensional.

Como resultado del examen, D.J.R.A. obtuvo un 61.50% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración a partir del 15 de septiembre de 2009. Por ello, realizaron una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la UGPP. Esta entidad negó el reconocimiento de dicha pensión, comoquiera que la fecha de estructuración es posterior a la fecha del fallecimiento de su padre, el señor D.J.R.. Contra dicha resolución, se presentó recurso de apelación y, en dicho escenario, la UGPP confirmó la decisión adoptada. En consecuencia, F.R., en calidad de agente oficiosa de D.J.R.A., y a través apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la UGPP con la finalidad de que se amparen los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social y, por tanto, que se le fuera otorgada la pensión de sobrevivientes a D.J.R.A..

En el trámite de instancia, la UGPP consideró que, en el presente asunto, existe la figura de la temeridad, pues ya se presentó idéntica acción de tutela con las mismas partes, hechos y pretensiones. Asimismo, expresa que no se cumple con el requisito de subsidiariedad y, a su vez, no existe nexo causal entre las actuaciones administrativas realizadas por la UGPP y la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. Por su parte, Colpensiones -entidad vinculada por el juez de instancia- sostiene que no se cumple con el requisito de legitimidad por activa, pues el pago de la prestación social le corresponde a la UGPP.

En desarrollo del caso concreto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional prevé que no se configura la temeridad. Lo anterior, comoquiera que los hechos que se alegaron en la primera acción de tutela son diferentes a la estudiada por la Corte Constitucional y, en todo caso, el juez que falló la primera acción de tutela no se pronunció sobre la posibilidad de acceder al beneficio pensional, pues la declaró improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En segundo lugar, se considera que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad. Con respecto a la legitimidad por activa, la Sala constata que se verifica el cumplimiento de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa, pues, (i) existe la manifestación expresa de F.R. para agenciar los derechos de D.J.R.A.; y, (ii) aun cuando se presume la capacidad jurídica del agenciado -persona en condición de discapacidad cognitiva-, de acuerdo con la historia clínica, sus padecimientos y diagnósticos conllevan afirmar que no puede valerse por sí mismo en escenarios de solicitudes administrativas o de litigio ante la judicatura. Frente a la legitimación por pasiva, la Sala evidencia que la UGPP es la encargada legalmente de responder ante las solicitudes pensionales que se realicen a nombre de D.J.R.A. y, a su vez, es la entidad que negó el reconocimiento de la sustitución pensional al agenciado.

Frente al requisito de inmediatez, la Sala constata que la fecha de la última resolución proferida por la UGPP es del 25 de septiembre de 2020 y la acción de tutela fue presentada el 21 de octubre de 2020, es decir, a los 26 días de la causa de la presunta vulneración de los derechos fundamentales, por lo cual se entiende satisfecho dicho requisito. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la Sala recuerda que cuando se trata del reclamo de prestaciones periódicas la vulneración permanece en el tiempo en que no se cancele dicha obligación. Respecto la subsidiariedad, la Corte considera que se encuentra superado. En efecto, se trata de una persona en condición de discapacidad cognitiva, y que, aun cuando puede acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, dicha omisión no puede atribuírsele al agenciado al ser desproporcionada; asimismo, se deduce del expediente que se han llevado a cabo diversas actuaciones, tanto judiciales como administrativas, para reclamar dicho derecho, lo cual, la improcedencia afianzaría un retardo en su garantía y, por tanto, es una carga desproporcionada de soportar por parte de D.J.R.A..

Por su parte, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital, la Sala considera que fueron vulnerados por la UGPP mediante las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020. Para ello, se recuerda que, los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia constitucional son (i) parentesco; (ii) la existencia de la discapacidad; y, (iii) la dependencia económica entre la persona en condición de discapacidad cognitiva y la persona que falleció.

Finalmente, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional considera que el agenciado tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, por tanto, se vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de D.J.R.A..

En efecto, se encuentra probada la relación filial, pues en el expediente reposa copia del registro civil de nacimiento en el cual se evidencia que D.J.R.A. es hijo del señor D.J.R.. Asimismo, se constata la condición de discapacidad. En concreto, por una parte, la historia clínica expone que el agenciado tiene “retraso mental” y “trastorno bipolar” y, por tanto, afectaciones cognitivas que le generan una pérdida de capacidad laboral del 61.50%; y, por la otra, aun cuando la fecha de estructuración del examen de pérdida de capacidad laboral es del 15 de septiembre de 2009, se evidencia que el proceso de jurisdicción voluntaria que finalizó con la sentencia que declaró la interdicción judicial de D.J.R.A. -con fecha del 16 de noviembre de 2001- se probó que el agenciado tiene una “ALTERACION CEREBRAL CONGÉNITA” la cual, a su vez, es permanente e irreversible. En ese sentido, la fecha de estructuración puede ser modificada en virtud de dicha sentencia judicial, de conformidad con las reglas de la Corte Constitucional. Asimismo, se evidencia la dependencia económica, pues aun cuando D.J.R. le fue reconocida la pensión de sobrevivientes por ser menor de edad, lo cierto es que tuvo una dependencia económica directa hacia el señor D.J.R. y que la misma se prolongaría hasta después de cumplir la mayoría de edad en virtud de su condición de salud, razón por la cual se evidencia una dependencia económica entre el agenciado, la persona fallecida de quien se reclama el derecho pensional y quien figura como madre.

Finalmente, respecto de la prescripción, la Sala Novena recuerda que, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución, el derecho fundamental a la seguridad social es imprescriptible. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que las prestaciones periódicas derivadas de este derecho fundamental sí tienen cuentan con un término expreso de prescripción, el cual, según los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, son en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Por lo anterior, la Sala Novena de Revisión de la Corte revocará la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Sevilla -Valle del Cauca-, del 5 de noviembre de 2020 de primera instancia; y, la sentencia del 16 de diciembre de 2020, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal- de Buga, en segunda instancia. En su lugar, amparará los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de D.J.R.A..

En consecuencia, ordenará dejar sin efectos las Resoluciones RDP016683 del 17 de julio de 2020 y RDP 021897 del 25 de septiembre de 2020 y ordenará a la UGPP que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca, liquida y pague la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho D.J.R.A., en calidad de hijo en condición de discapacidad cognitiva del señor D.J.R.A.. La entidad deberá pagar las mesadas pensionales que no estén prescritas, esto es, las causadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha en que se hizo la primera reclamación administrativa, esto es, el 16 de mayo de 2018, de conformidad con lo prescrito en el artículo 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,