Apéndice: tendencia y novedades del derecho comunitario de la contratación pública
| Autor | J. José Pernas García |
| Páginas | 717-777 |
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apnice
tenencia y noeae el erecho
comnitario e la contratacin pblica
aproimacin a la irectia 214/24,
e 26 e febrero
J. José Pernas García*
introccin
El derecho comunitario de la contratación pública ha llevado a cabo una labor
de armonización de las legislaciones nacionales de los Estados miembros,
con el objetivo de eliminar barreras a la entrada en los mercados nacionales
y de crear, en consecuencia, un mercado comunitario único de los contratos
públicos.
El derecho de contratos públicos se contiene en primer término en el
texto de los tratados, lo que se denomina como derecho originario. El Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (tfue) consagra las libertades de
circulación económica –concretamente, la libre circulación de mercancías,
el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios– y establece
las libertades y principios básicos que rigen el derecho de la contratación
pública. Los poderes adjudicadores de los Estados miembros deben cumplir
las normas y principios del tfue en todas sus adjudicaciones.
Como garantía de estas libertades y principios en el mercado público
comunitario, se han desarrollado, desde los años 7[1], normas de derecho
derivado para la armonización de este régimen. Los actos jurídicos utilizados
han sido, fundamentalmente, directivas. Estas directivas han puesto el énfasis
en la regulación de las fases de preparación y adjudicación de los contratos
públicos de obras, servicios y suministros. Como ha señalado Meilán, “[e]sta
* Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidade da Coruña.
1 Sobre la evolución del derecho comunitario de la contratación pública, ver el trabajo de moreno
molina, J. A., “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos públi-
cos”, en gimeno feliú, J. M. (dir.), bernal blay, M. A. (ed.). Observatorio de contratos públicos,
Aranzadi, 212, p. 116 ss.
718 Apéndice
óptica está influyendo en una revisión de las concepciones tradicionales del
contrato administrativo”2.
Con todo, la exigencia los principios de la contratación pública –funda-
mentalmente, los principios de igualdad de trato y no discriminación y de
transparencia–, que son expresión de las libertades económicas reconocidas
en el tfue, se extienden incluso más allá del ámbito de aplicación de las di-
rectivas comunitarias, afectando a todos los contratos públicos que celebren
los poderes adjudicadores de los Estados miembros, tal y como ha puesto
de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Esto nos permite intuir el relevante papel que ha desempeñado el Tribu-
nal de Justicia de la Unión Europea (tjue) en la clarificación de las normas
2 Ver meilÁn gil, J. L., “Contratación pública: una nueva aproximación jurídica”, en Derecho
administrativo del siglo xxi, vol. i, adrus, 21, pp. 8 y 9. Ver también, del autor, en este mismo
orden de cosas, La estructura de los contratos públicos, iustel, Madrid, 28, p. 99. En este sentido y
con relación a la modificación, meilÁn gil propone la necesidad de revisar su concepción clásica
como prerrogativa a la luz de los presupuestos del derecho comunitario de la contratación pública:
“De lo que se trata es de que ese interés se realice de acuerdo con los principios que determinan la
adjudicación del contrato cuando la modificación que se pretende es realmente un nuevo contrato.
No se trata de una controversia entre el interés público representado por la Administración y el
interés privado del contratista, con prevalencia de aquella manifestada en la prerrogativa, sino
de la primacía del interés general que el ordenamiento comunitario otorga a la igualdad de trato,
excluyente de discriminación, en la selección del contratista y la adjudicación del contrato. La
prerrogativa se corresponde a una orientación legal y doctrinal diferente a la de poner el acento en
la preparación del contrato”: “Las prerrogativas de la Administración en los contratos adminis-
trativos: propuesta de revisión”, Revista de Administración Pública, núm. 191, mayo/agosto 21,
p. 8 . Siguiendo el planteamiento de meilÁn, moreno molina afirma: “Frente a la tradición
española, extendida hasta el trlcap, que resaltaba como objetivo fundamental de la normativa en
la materia la garantía de los intereses públicos dentro del contrato, con una legislación basada en la
figura del contrato administrativo y defensora de las prerrogativas públicas en los mismos, la lcsp
se apoya directamente en el Derecho comunitario de la contratación pública y antepone a todos los
demás objetivos asegurar la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar
el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada”: “El nuevo
derecho de la contratación pública: de las prerrogativas de la Administración a la garantía de los
principios generales” en arenilla sÁeZ, m. (coord.). La Administración pública entre dos siglos.
Homenaje a Mario Baena del Alcázar, inap, 21, p. 1529.
El tjue ha señalado que “aunque algunos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación de
las Directivas comunitarias que regulan los contratos públicos, las entidades adjudicadoras que
los celebran están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado”.
Ver las sentencias de 1 de octubre de 25, asunto C-458/, Parking Brixen gMbh/Gemeinde
Brixen, Stadtwerke Brixen AG y de 2 de octubre de 25, asunto, C-264/, Comisión contra
Francia, apartados 2 y . Ver, igualmente, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre
el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente
cubiertos por las Directivas de contratación pública (do c 179, de 1 de agosto de 26).
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Tendencia y novedades del derecho comunitario de la contratación pública
de derecho originario y derivado y en el precisión del contenido y los princi-
pios de la contratación pública. El Tribunal ha desarrollado criterios básicos
para la adjudicación de contratos públicos, que se derivan directamente de
las normas y principios del Tratado4. Ha sido verdadera fuente de creación
de derecho de la contratación pública. Su doctrina, que se ha incorporado
a las sucesivas directivas en la materia, es vinculante para los Estados y los
jueces nacionales5.
1. la moernizacin el erecho comnitario
e la contratacin pblica
La estrategia de desarrollo socio-económico de la UE, “Europa 22 para
un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”6, aprobada en 21,
entiende la contratación pública como un instrumento de mercado que debe
contribuir a la realización de sus objetivos básicos: desarrollo de una econo-
mía basada en el conocimiento y la innovación; promoción de una economía
con pocas emisiones de carbono, que haga un uso más eficaz de los recursos
y que sea competitiva; y fomento de una economía con alto nivel de empleo
que tenga cohesión social y territorial7.
Además, la Comisión ha señalado que la tercera generación de directivas
comunitarias, las Directivas 24/17[8] y 24/18[9], ha mejorado la trans-
parencia e incrementado los niveles de competencia, contribuyendo así a la
4 Ver ibíd.
5 moreno molina, “La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos
públicos”, cit., p. 116. Sobre el papel del Tribunal en la construcción del derecho de la contrata-
ción pública, ver coZZio, M. “La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de
la reglas de contratación pública”, en gimeno feliú, J. M. (dir.), bernal blay, M. A. (coord.),
Observatorio de contratos públicos, Aranzadi, 212, p. 89 ss. En este trabajo coZZio apunta que los
jueces de Luxemburgo están “en condiciones de establecer reglas de conducta, que se incorporan
en la legislación nacional integrándose en soluciones también profundamente innovativas” (ibíd.,
p. 9). El autor afirma igualmente que en el sistema comunitario “asistimos a una progresiva
formación de un derecho de base jurisprudencial” (ibíd., p. 94).
6 com (21) 22.
7 La contratación pública representa en torno al 18% del pib en suministros, obras y servicios, lo
cual da una idea de la capacidad de este instrumento para contribuir a un “crecimiento inteligente,
sostenible e integrador”.
8 Directiva 24/17/CE del Consejo, de 1 de marzo de 24, sobre la coordinación de los proce-
dimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes
y de las telecomunicaciones.
9 Directiva 24/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1 de marzo de 24, sobre
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