La contratación pública en América Latina y la comparación jurídica
| Autor | Pablo Moreno Cruz, José Luis Benavides |
| Páginas | 13-48 |
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I. la contratacin pblica en amrica latina
y la comparacin jrica
Pablo Moreno Cruz*
José Luis Benavides**
Sumario. 1. Un objeto de estudio novedoso para la comparación jurídica en
Latinoamérica; 2. Hacia el estudio comparado de la contratación pública en
América Latina: una investigación como primer estadio; . Una cuestión
(por ahora) de intuiciones: “compilando” a los juristas locales; 4. Flujos
jurídicos y prestigio: entre imitación y diferencias; 5. Flujos jurídicos bajo
el prisma de la eficiencia; 6. Un ejemplo, una contante: el caso del proyecto
Doing Business; 7. ¿Prever los efectos de los flujos jurídicos? 8. Contratación
pública en América Latina: el diálogo inconcluso entre flujos jurídicos y
legislación local; (a) Efectividad de normativas internacionales y deficiencia
deliberativa; (b) Tratados de libre comercio y adopción de flujos jurídicos:
“lo que no entra por la puerta, entra por la ventana”; (c) Contratación pú-
blica en América Latina y soft law; (d) Conclusión en la forma de re-envío.
1. n objeto e etio noeoo
para la comparacin jrica en latinoamrica
La contratación pública en América Latina, no obstante su indiscutible
relevancia, ha escapado, como objeto de análisis, a la creciente producción
de investigaciones que buscan identificar, con una perspectiva comparada,
las distinciones y las similitudes de cada ordenamiento jurídico de la región.
La presente obra, precisamente, entra a colmar dicho vacío: aborda y
analiza –bajo una perspectiva comparada que se sitúa, como se verá más
adelante, en un primer estadio de análisis (v. infra § )– algunos de los dis-
cursos (de los usos) de los juristas locales en relación con el derecho de la
contratación pública latinoamericana.
Un análisis de este tipo –que casi inevitablemente tiende a activarse a
partir del análisis de las respectivas dogmáticas locales– potencialmente debe
afrontar, como cualquier estudio comparado, los tradicionales problemas que
* Profesor de Derecho Comparado, Universidad Externado Colombia.
** Profesor en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia.
14 La contratación pública en América Latina
torturan, desde siempre, cualquier esfuerzo dirigido a lograr fotografiar la
estructura y precisar la función de un derecho local en relación con derechos
foráneos. Nos referimos, en general, a problemas que se manifiestan, casi que
necesariamente –sea que se trate de análisis micro-comparados, sea que se
trate, en cambio, de los esfuerzos propios de la macro-comparación jurídica–,
en el contexto de análisis de realidades jurídicas ampliamente lejanas, como
también respecto de aquellas cercanas, cuya eventual vecindad territorial,
lingüística, dogmática, normativa (en cuanto a los enunciados), entre otras,
tiende a nublar las distinciones y a sobre-valorar las similitudes que subyacen
al actuar concreto de todas las fuentes locales del derecho.
Las propuestas metodológicas elaboradas por el derecho comparado no
han hecho nada diferente que tratar de precisar1 el recorrido adecuado para
identificar las respectivas propiedades y/o funciones de los sistemas jurídicos,
con el objetivo de lograr capturar, tras el velo de las fuentes formales del
derecho, las propiedades de cada realidad jurídica en su efectivo operar2;
remontándose, algunas veces, incluso, a diferentes criterios y referentes
que, en estricto sentido, no son considerados, por algunos, como jurídicos.
Las propuestas metodológicas, por cierto cada vez más sofisticadas,
reivindican la autonomía epistemológica de la ciencia comparada bajo el
presupuesto de una distinción fundamental: el actor jurídico “municipal”
está tan condicionado por las propias reglas tácitas y expresas del ordena-
miento jurídico local que se encuentra, en ocasiones, en serias dificultades
para poder capturar, aprehender, su propio derecho, incluso cuando su
1 Para un análisis de la metodología de la comparación en atención a las dificultades que esta com-
porta ver, recientemente, samuel, geoffrey. An Introduction to Comparative Law. Theory and
Method. Oxford: Hart Publishing, 214. Para una perspectiva más reconstructiva ver, también,
siems, mathias. Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 214, y Örücü,
esin. “Methodological Aspects of Comparative Law”. European Journal Law Reform, 8, 26,
p. 29-42.
2 Se habla, a este propósito, de la “regla operacional”. Ver, originalmente, sobre el punto, sacco,
rodolfo. “Legal Formants: A Dynamic Approach to comparative Law (Installment ii of ii)”.
American Journal of Comparative Law, 8, 1991, passim, princ. pp. 78 ss.
Una ruptura relevante, con un análisis específico del concepto de tradición, fue propuesta en su
momento por glenn, patrick. Legal Traditions of the World, 5.ª ed., Oxford: Oxford University
Press, 214. Ver también, entre otras perspectivas innovadoras, la propuesta de monateri, pier
giuseppe. La geopolitica del diritto. Genesi, governo e dissoluzione dei corpi politici. Roma-Bari:
Laterza, 21, enfocada en un estudio atento sobre la distinción insuperable entre los ‘sistemas
jurisdiccionales’ y los ‘sistemas de ley’ a la luz de la geografía crítica, la teoría literaria y, entre
otras cosas, la filosofía de giorgio agamben.
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La contratación pública en América Latina y la comparación jurídica
perspectiva es eminentemente teórico-descriptiva. Por el contrario, el com-
paratista (también respecto de su “propio” ordenamiento jurídico) tiene la
pretensión de acercarse a su objeto de estudio con el objetivo, en primera
medida, de describirlo4. Para hacerlo, en principio, este observador “externo”
busca (o, al menos, debe buscar) analizar la law in action, sospechando de
las afirmaciones hechas por los juristas locales y suponiendo que, tal vez,
las fuentes del derecho (formales, y no formales) operan, al menos en parte,
de manera diferente a como consideran los actores jurídicos “internos”5.
Además, frente a la consideración de más de un ordenamiento jurídico
objeto de descripción, por más vecindad que pueda en principio suponerse,
ciertos comparatistas presumen que los actos (por cierto, inevitables) de
imitación mutua y/o unilateral que puedan identificarse no necesariamente
implican una fiel reproducción en el escenario receptor del dato jurídico
importado6. Tal vez, por el contrario, diferentes factores internos –desde
las propias configuraciones de la jerarquía de las fuentes del derecho, hasta
profundos e indescifrables factores culturales– condicionan necesariamente
cualquier flujo jurídico de modo tal que la identificación de similitudes totales
entre escenario receptor y escenario exportador es del todo, en el mejor de
los casos, una raridad.
Similitudes aparentes son siempre identificables. Por ejemplo, puede
identificarse una similitud en el empleo de un término, en la redacción de
4 Sin embargo, actualmente, varias tendencias del derecho comparado adscriben a la comparación
jurídica funciones prescriptivas, es decir, la función de indicar cómo debería ser el derecho o, en
otras palabras, la llamada ‘mejor solución’ o el ‘mejor derecho’. (Ver infra § 5-7 y n. 18, 25). En
cuanto a la función descriptiva, los discursos no son unánimes. En efecto, por ejemplo, median-
te ulteriores descripciones, se busca indicar los falsos actos descriptivos y los errores en varios
presupuestos metodológicos: ver, como clásico, frankenberg, günter. “Critical Comparisons:
Re-thinking Comparative law”. Harvard International Law Journal, 26, 1985, p. 411 ss.
5 Ya con esta perspectiva, textos clásicos del derecho comparado como, p. ej., Zweigert, konrad;
kÖtZ, hein. An Introduction to Comparative Law, .ª ed. Oxford: Oxford University Press, 1987,
p. 1, 6.
6 Se trata de una presunción (recurrente, aunque no unánime) en la literatura comparada. Para
una defensa radical sobre este punto, en el marco de un clásico debate con alan watson (en-
tre otros watson, alan. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. 2.ª ed., Athens,
Georgia: University of Georgia Press, 199), ver legrand, pierre. “The Impossibility of Legal
Transplants”. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4, 1997, p. 111 ss., id., “what
“legal transplant”?”, en nelken, david y feest, johannes. Adapting Legal Cultures. Oxford-
Portland: Hart Publishing, 21, p. 55 ss. En una versión menos radical ver id. “The same and
the different”, en legrand, pierre y munday, roderick (eds.). Comparative Legal Studies:
Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press, 2, p. 24-11.
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