Brasil
| Autor | Tarcila Reis y Eduardo Jordão |
| Páginas | 181-230 |
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Brasil
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Tarcila Reis y Eduardo Jordão*
1. nia y iperin el rgimen
contractal
El sistema de contratación pública en Brasil ha pasado por un proceso de
unificación y posterior dispersión en los últimos veinticinco años1. El intento
de los años 9 de unificar los regímenes de contratación se vio frustrado por
la necesidad de satisfacer el crecimiento exponencial de las necesidades en
contratación, con proyectos complejos y cronogramas distintos. Por una
parte, la promulgación de la Constitución democrática de 1988 restauró los
fundamentos de la contratación pública. El artículo 7 xxi2 de la Constitución
creó (i) la regla general de la licitación pública, (ii) la igualdad de oportunidad
para los interesados, (iii) la preservación de las condiciones contractuales y
(iv) la búsqueda de la propuesta más ventajosa para la administración pública.
Por otra parte, se constata un movimiento contrario a la unidad del régimen
contractual. La ineficiencia derivada de la aplicación del régimen común
ha propiciado una “evasión” hacia los regímenes especiales que impide la
unidad del sistema de contratación.
* tarcila reis. Doctora en Derecho Público por SciencesPo Paris, con un año de investigaciones
en la Harvard Law School (hls). Maestra en Derecho Público por la Universidad de París 1
(Panthéon-Sorbonne) y maestra en Ciencia Política por la London School of Economics (lse).
Abogada por la Universidad Federal de Bahía (ufba). eduardo jordão. Profesor de Derecho
Público en la Escuela de Derecho de Río de Janeiro de la Fundação Getúlio Vargas (fgv Direito
Rio). Doctor por la Universidad de París 1 (Panthéon-Sorbonne) y la Universidad de Roma “la
Sapienza” (en régimen de doble grado). Maestro en Derecho por la London School of Economics
(lse) y por la Universidad de São Paulo (usp). Visiting Researcher de la Yale Law School (yls)
y del Max Planck Institut de Derecho Publico Comparado en Heidelberg (mpi). Abogado por la
Universidad Federal de Bahía (ufba). Los autores agradecen a antonio bastos por la ayuda en
la fase de la investigación.
1 Algunos ejemplos de marcos de este proceso son (a) la Ronda Uruguay, promovida por la Orga-
nización Mundial del Comercio en 1996, que produjo un acuerdo sobre los contratos adminis-
trativos entre 22 países, y (b) las directivas de 1992 y 199 de la Unión Europea sobre licitación,
que crearon un modelo rígido en el que se limitaba la discrecionalidad del agente público.
2 Artículo 7, xxi de la Constitución Federal.
182 Informes nacionales
El artículo 22 xxvii de la Constitución establece la prerrogativa de la
Unión Federal de establecer normas generales sobre las licitaciones y la con-
tratación pública. Así, en 199 se publicó la ley de licitaciones y contratos
de la administración pública (Ley 8.666 de 199). Sin embargo, las normas
generales de la Ley 8.666 no comportan una limitación a la autonomía de los
entes federativos subnacionales relacionada con sus prerrogativas locales4,
ni tampoco constituyen una fuente exhaustiva de normas sobre los modelos
contractuales.
Por otro lado, la noción de régimen común sigue presente en el discurso
jurídico. Aunque hayan proliferado regímenes especiales, la Ley 8.666 sigue
ejerciendo influencia sobre las contrataciones públicas, por lo menos, por su
aplicación subsidiaria. La Ley 8.666 establece en su artículo 2 una noción
amplia de contratos administrativos. En sentido estricto, hay dos grandes
sistemas: (i) los contratos conmutativos5 y (ii) los contratos de delegación6.
En cualquier caso, todos se inspiran en los principios comunes de la admi-
nistración pública, lo que refuerza el discurso de unidad de régimen.
Pero el discurso de unidad contrasta con la práctica normativa que pro-
pende por la pluralidad que se ha ido consolidando y extendiendo en los
últimos años, mediante el papel protagónico de los regímenes especiales,
que se identifican por dos aspectos característicos: el contenido especial del
contracto, y los procedimientos especiales de contratación. Vamos a ilustrar
estos dos tipos de tendencias con (i) el sistema de concesiones públicas, (ii)
la modalidad de licitación llamada “pregão” y (iii) el régimen diferenciado
de contrataciones.
Artículo 22, xxvi de la Constitución Federal.
4 El gobierno del Estado Federado de Rio Grande do Sul instauró ante la Corte Suprema una
acción de declaración de inconstitucionalidad (n.º 927-/RS). En esa oportunidad, la Corte
intentó definir el concepto de “norma general” pero sin lograr mucho éxito. No obstante, quedó
claro que algunos artículos se aplican solamente a la Unión, garantizando la autonomía de los
Estados y Municipios.
5 Los contratos conmutativos establecen una relación de colaboración. El contratista presta servi-
cios o provee bienes que viabilizan el desarrollo de las actividades administrativas. Ejemplos de
esta modalidad contractual serían el contrato de obras públicas y el contrato de suministro de
materiales de oficina.
6 Los contratos de delegación suponen una sustitución práctica y la atribución de responsabili-
dades públicas al concesionario. El contratista pasa a ejercer funciones que son eminentemente
públicas, derivadas de una delegación de la administración. Ejemplos de estos contratos serían
los contratos de concesión, como la concesión de transporte colectivo por autobús o la concesión
de energía eléctrica.
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En términos de contenido, (i) el sistema de concesiones públicas ha im-
plantado una lógica particular en cuanto a la manera de elaborar, consolidar
y manejar los contractos públicos. Este sistema ha sido formalizado por la
Ley 8.987 de 1995 y profundizado con la Ley 11. 79 de 24, referida a
las alianzas público-privadas (en portugués, ppps) o concesiones especiales.
Esta última ley creó un régimen especial dentro del régimen general de
concesiones (las ppps son especies de contratos de concesión) mediante dos
modalidades: (a) la concesión patrocinada7 y (b) la concesión administrati-
va8. Este régimen especial trajo innovaciones significativas, como la distri-
bución amplia y eficiente de los riesgos, que afectan el régimen general de
las concesiones.
En términos de procedimiento, el ejemplo más ilustrativo es la Ley 1.52
de 22, que establece el procedimiento de contratación para obras y servicios
ordinarios, conocido como (ii) “pregão”9. Las principales innovaciones del
“pregão” fueron: (a) la inversión de fases de la licitación (se evalúa el precio
antes de la habilitación del interesado) y (b) la posibilidad de lanzar nuevas
propuestas de precios después de la abertura de la propuesta inicial.
Finalmente, la más reciente innovación ha sido la creación del (iii) régi-
men diferenciado de contrataciones (rdc), por medio de la Ley 12.642 de
211[1], cuyo objetivo fue solucionar el dilema entre corto tiempo y alta
complexidad de obras. Este régimen fue creado para objetos específicos11,
7 Artículo 2, § 1: Concesión patrocinada es una concesión de servicios públicos o de obras públicas
de que trata la Ley 8.987 de 1995, cuando comprende, además de la tarifa cobrada a los usuarios,
la contraprestación pecuniaria del Poder Público al concesionario.
8 Artículo 2, § 2: Concesión administrativa es el contrato de prestación de servicios en el cual la
administración es la usuaria directa o indirecta, aunque ello implique la ejecución de obra o el
suministro e instalación de bienes.
9 Esta modalidad de licitación había sido ensayada con buen éxito mediante la ley que creó la
Agencia Reguladora de Electricidad (aneel) y después fue expandida.
1 Este régimen fue creado por la medida provisional MP 527 de 211, que fue convertida en la Ley
12.642 de 211. El Decreto 7.581 de 211 reglamenta el régimen diferenciado de contrataciones.
11 El nuevo régimen provocó y sigue provocando muchos debates. La principal crítica es la creación
de un régimen de excepción que violaría las normas generales. Además, los partidos políticos psd,
dem y pps interpusieron la acción directa de inconstitucionalidad (n.º 4645) ante la Suprema Corte
alegando la excesiva discrecionalidad del agente público sobre la remuneración del contratista, al
establecer criterios demasiado vagos. El Procurador General de la República también interpuso
una acción (ADI n.º 4.655) ante la Suprema Corte por la inconstitucionalidad de diversos dispo-
sitivos de la ley, en particular los artículos 4, iv y 1. El Procurador argumentó que los criterios
de selección son excesivamente subjetivos y que la remuneración variada se establece como un
premio, en detrimento de la simple obligación de cumplir el contrato.
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