La responsabilidad del estado en la estructuración y planeación de los procesos de selección y de los contratos que pretende celebrar
Expresamente el numeral 3° del art. 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) dispone que los agentes del estado son responsables por las siguientes actividades, todas ellas relativas a la planeación y estructuración de proyectos:
- La apertura de procesos de selección sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones necesarias. Todo ello en armonía con lo explicado en relación con el principio de la planeación y las actuaciones precontractuales (ver la sección "El principio de planeación").
- La elaboración de los pliegos de condiciones de forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan de alguna manera a interpretaciones que permitan decisiones subjetivas por parte de la entidad. Todo ello en atención a las reglas previstas en el numeral 5° del art. 24, ley 80 de 1993 (ver Elaboración del pliego de condiciones ), en armonía con el art. 5° de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
Lo anterior tiene asiento en el denominado principio de la planeación y las obligaciones a cargo de la administración que se derivan de éste. Así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado, de manera uniforme y reiterada, en tanto y en cuanto se corresponde con los deberes que tiene el estado relacionados con una correcta administración de justicia y el buen desempeño de las funciones públicas (ver sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente No. 24715. C.P, Ruth Stella Correa [j 1]; sentencia de 13 de noviembre de 2013, expediente No. 23829, C.P. Hernán Andrade Rincón [j 2]. Asimismo los arts. 6, 122 y 209 de la Constitución Política de Colombia).
No obstante lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha proferido unas pocas sentencias (con ponencia del Dr. Orlando Santofimio Gamboa y salvamentos de voto del Dr. Enrique Gil Botero) en las cuales se expone una posición completamente distinta a la decantada por años por dicha corporación, y discordante también con lo previamente expresado en sus obras jurídicas por el propio Consejero Ponente como doctrinante, determinando, en lo que tiene que ver con el principio de responsabilidad, lo siguiente (sentencia de fecha 24 de abril de 2013, expediente No. 27315 [j 3] y sentencia de 13 de junio de 2013 expedientes No. 26637 [j 4] y sentencia No. 24809 [j 5]:
- Que, a partir de lo dispuesto en el inciso 2° del art. 3°, ley 80 de 1993, comoquiera que los particulares contratistas del estado son colaboradores de la administración, se desprende que ellos también tienen deberes en el cumplimiento del principio de la planeación lo cual implica para el particular, no solo poner de presente a la entidad contratante las deficiencias en el cumplimiento de las normas sobre planeación sino, además, abstenerse de celebrar contratos en los cuales existan fallas en su planeación.
- Que, el contrato celebrado con desconocimiento del principio de la planeación adolece de objeto ilícito, por cuanto se celebró en contravía a lo dispuesto por normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben ser adecuadamente planeados para la satisfacción del interés general (lo anterior se soporta en lo previsto en el art. 1519 y 1741 del Código Civil (Ley 57 de 1887), así como en las causales contenidas en los numerales 2° y 3° del art. 44, ley 80 de 1993).
En ese sentido, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado en ese fallo, el contratista también es responsable, junto con la administración pública, por las deficiencias de ésta en el cumplimiento del principio de planeación el cual se materializa, entre otros, en la elaboración de estudios, diseños, así como la solicitud de licencias y permisos que permitan la ejecución del proyecto, al punto que, como expresamente lo señala la sentencia, el contratista deberá abstenerse de participar y...
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