Sentencia de Tutela nº 335/22 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2022

1. Hechos probados

1. E. es miembro activo de la Policía Nacional y padre de J.. Para el momento de radicación de la demanda de tutela, la menor tenía 3 años[3] y, según la recomendación del médico pediatra, debía “iniciar el proceso de escolarización o educación”[4]. Por esta razón, E. inició el proceso de admisión[5] en el jardín infantil Pequeños Genios[6], el cual culminó el 5 de agosto de 2021, con la aceptación de J.. Por lo anterior, el referido ciudadano le solicitó a la institución educativa la liquidación del “total del año lectivo 2021-2022 con el fin de ser cancelado con [los] recursos de cesantías”[7]. En respuesta, el jardín infantil le envió la liquidación por los siguientes conceptos: (i) la matrícula por un total de $1.165.323; y (ii) la pensión mensual, aplicado el descuento “por pronto pago”[8], por un monto total de $8.736.200. Adicionalmente, le informó al tutelante que el servicio de restaurante era opcional y que, de aceptarlo, debía pagar mensualmente la suma de $132.000.

2. El 6 de agosto de 2021, E. le solicitó a C. el retiro parcial de cesantías, para lo cual le informó que las mismas tenían como objeto el pago de la matrícula y pensión de J. en el jardín Pequeños Genios.

3. C. negó la solicitud el 6 de agosto de 2021. Esto, con fundamento en que el retiro parcial de cesantías procede únicamente para el “pago de educación superior, estudios técnicos, tecnológicos [y] profesionales”[9], en aplicación del artículo 102 de la Ley 50 de 1990, así como de lo dispuesto en el Acuerdo 2 de 2020[10] y la Resolución 172 de 2021[11] (normas de C.).

2. Trámite de tutela

4. Solicitud de amparo. El 9 de agosto de 2021, actuando en representación de J., E. presentó acción de tutela en contra de C.. Consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, educación y libertad de escoger profesión u oficio, así como también los que llamó “derecho a la familia” y “derecho a la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”[12]. Lo anterior, al no autorizar el retiro parcial de cesantías con el fin de realizar el pago de la educación preescolar de J. para el periodo académico 2021-2022. Esto, a pesar de que, en su criterio, no existe ninguna disposición legal que justifique una decisión en ese sentido.

5. En términos generales, el accionante estimó que la decisión de C. supone una afectación de los derechos fundamentales de J., pues desconoce que: (i) si bien el artículo 155 de la Resolución 172 de 2021 reguló el retiro parcial de cesantías para educación superior, estudios técnicos, tecnológicos, profesionales y educación para el trabajo y desarrollo humano, lo cierto es que “no existe una limitación a la educación inicial, preescolar, básica primaria y secundaria”[13] por lo que “el derecho a la educación inicial que le asiste a [su] hija (…) presenta todas las prerrogativas constitucionales”[14]; (ii) la decisión adoptada limita el desarrollo físico y cognitivo de J., pues no se “puede contar, con el modelo educativo escogido como FAMILIA”[15]; y (iii) hacer uso de los ingresos económicos que devenga como policía a efectos de realizar el pago de la matrícula de su hija supone un riesgo del mínimo vital y móvil del núcleo familiar, para lo que solicitó tener en cuenta los efectos económicos de “la pandemia COVID-19 y el paro nacional”[16].

6. Con fundamento en lo anterior, E. le solicitó al juez de tutela que protegiera los derechos fundamentales de J. y, en consecuencia, le ordenara a la accionada que: (i) autorizara el retiro parcial de cesantías “que requier[e] para el pago de la matrícula y pensión de agosto-junio del año electivo 2021-2022 a cargo del JARDÍN INFANTIL PEQUEÑOS GENIOS”[17]; y (ii) se prevenga a la accionada para que “a futuro no presenten obstáculos administrativos para posteriores retiros parciales de cesantías con ocasión a la educación de [su] hija”[18].

7. Mediante auto de 9 de agosto de 2021, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Santiago de Cali, a quien le correspondió conocer el proceso en primera instancia, admitió la demanda de tutela y le corrió traslado a C. y al Ministerio de Defensa Nacional, a quienes les concedió un término de 2 días para pronunciarse[19].

8. Intervención de C.. El 12 de agosto de 2021, C. le solicitó al juez a quo que declarara “IMPROCEDENTE la presente Acción Constitucional”[20]. En criterio de la accionada, de un lado, la respuesta dada al accionante se dio en concordancia con “lo expuesto en el numeral 2.6 del artículo 78 del Acuerdo 2 de 2020 y el artículo 155 de la Resolución 172 de 2021”[21] normativa que, agregó, evidencia que el pago de la educación preescolar, primaria y bachillerato “no se encuentra contemplad[o] dentro de la destinación de la prestación laboral solicitada”[22]. Por otro lado, la entidad estimó que la tutela solo procede cuando “no exista un mecanismo más idóneo para la solución del problema planteado”[23]. Con todo, la entidad accionada no precisó cuál es el medio de defensa judicial al que quiso hacer referencia.

9. Sentencia de tutela de primera instancia. El 23 de agosto de 2021, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali no tuteló los derechos fundamentales invocados. Para tales fines, argumentó que: (i) de conformidad con el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, que regula el retiro parcial de cesantías, su retiro solo es viable “para pagar la educación superior del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o hijos”[24]; (ii) la Corte Constitucional, en la Sentencia C-584 de 1999, encontró ajustado a la Constitución la referida restricción al uso parcial de cesantías; (iii) en el caso bajo estudio se pretendía el retiro parcial de las cesantías para pagar el estudio preescolar de J., por lo que la negativa se fundamenta en las normas y la jurisprudencia constitucional aplicables; y (iv) en el caso particular no se observa que “en caso de no poder matricular a la niña de tres años de edad, en ese colegio particular, se vulneren los derechos fundamentales de ella (…) pues tampoco se observa que el médico tratante esté ordenando el modelo educativo que ofrece esa institución (…) [y] existe una gran demanda de jardines infantiles particulares y públicos en esta ciudad”[25].

10. Impugnación. El 26 de agosto de 2021, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Alegó que: (i) someter la discusión a un proceso judicial ordinario “no ofrecería las garantías para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados, que requieren una protección inmediata, que los mecanismos judiciales ordinarios no pueden ofrecer”[26]; (ii) algunas expresiones del numeral 3º del artículo 102 de la Ley 50 de 1990 “ponen en evidencia que el retiro parcial de cesantías posibilita el pago de la educación para los hijos en la educación inicial, preescolar, básica primaria y secundaria”[27], en el entendido de que “pone[n] de presente una categoría de la educación”[28], pero no ponen un límite respecto de otros niveles educativos[29]; (iii) el Fondo Nacional del Ahorro sí permite el retiro de cesantías para el pago de matrículas en niveles educativos diferentes al superior, por lo que se está recibiendo un trato diferenciado sin ninguna justificación; y (iv) aunque existen otras instituciones educativas de nivel preescolar, lo cierto es que “la propuesta educativa tomada y decidida fue la del Jardín Infantil Pequeños Genios[,] [que es] una educación ajustada para el desarrollo físico y cognitivo de” la hija de la parte accionante[30].

11. Sentencia de tutela de segunda instancia. El 8 octubre de 2021, el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo de primera instancia. Esto, porque consideró que el artículo 102 de la Ley 50 de 1990 es aplicable al caso bajo estudio y, por consiguiente, “lo decidido por la entidad accionada, tiene fundamento en la legislación vigente”[31]. En ese sentido, la autoridad judicial estimó que: (i) no se configuró una vulneración de derechos porque la entidad accionada se limitó a aplicar las normas legales que regulan la materia; y (ii) “aunque el actor ha aducido que en otros fondos se acepta el retiro de cesantías para educación básica, no se trata de circunstancias idénticas a las aquí expuestas, por cuanto la administración de sus cesantías está asignada a otra entidad, sin que se verifique que, a otro miembro de la fuerza pública se le haya reconocido lo ahora pretendido y que, al actor se le esté dando trato discriminatorio”[32].

12. Selección y reparto. El 27 de mayo de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco seleccionó el expediente de la referencia y lo repartió a la suscrita magistrada ponente.

13. Autos de pruebas. La magistrada sustanciadora decretó pruebas[33], con el fin de recabar información en relación con las siguientes personas y hechos: (i) la composición del núcleo familiar de E. y J.; (ii) si J. se encuentra cursando estudios actualmente; (iii) los ingresos, propiedades y gastos mensuales del núcleo familiar; y (iv) si la pandemia generada con ocasión del virus COVID-19 conllevó una disminución en el salario del accionante. Por otra parte, se consideró necesario (v) solicitar información sobre el proceso de autorización para el retiro parcial de cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro y, particularmente, sobre las normas que regulan el retiro de cesantías para el pago de la matrícula de programas diferentes a los de educación superior o técnica.

14. Primera respuesta de E.. Mediante escrito allegado el 3 de agosto de 2022, el accionante dio respuesta al auto de pruebas en los siguientes términos: (i) informó que la menor de edad se encuentra matriculada en el jardín infantil Pequeños Genios, en donde iniciaría sus estudios el 8 de agosto de 2022; (ii) aseguró que la única fuente de ingresos del hogar es el salario que él percibe como miembro de la Policía Nacional; (iii) señaló que no se encuentra obligado a declarar renta y no es propietario de bienes inmuebles; (iv) aseveró que las obligaciones mensuales del hogar suman un total de $4.236.000[34]; (v) informó que el núcleo familiar está conformado por J., él y su cónyuge, quien no cuenta con un empleo formal y devenga alrededor de $400.000 mensuales[35]; y (vi) planteó que, durante la pandemia que generó el virus COVID-19, su salario no se vio disminuido o afectado.

15. Respuesta del jardín infantil Pequeños Genios. Mediante escrito del 5 de agosto de 2022, E.C.T., propietaria de la institución educativa, comunicó que J. “se encuentra matriculada para el grado HOPPERS en el año lectivo 2022- 2023[,] que inicia el 09 de agosto de 2022; de igual forma cursó en esta Institución el grado TODDLERS en el año lectivo 2021-2022”[36].

16. Respuesta del Fondo Nacional del Ahorro. La apoderada de la entidad respondió al auto de pruebas, el 4 de agosto de 2022. Informó que: (i) la entidad cuenta con el procedimiento ACP-PR-027 que establece los requisitos para el retiro parcial de cesantías; (ii) los requisitos[37] para el retiro parcial de cesantías destinadas al pago de estudios no distinguen “el nivel de educación para el cual puede ser destinado (prescolar, media, superior, técnica o tecnológica), siempre que se curse en una institución acreditada por el Ministerio de Educación Nacional”[38]; (iii) actualmente coexisten varios regímenes de cesantías que gozan de vigencia y, en particular, “la función de administrar cesantías que compete al Fondo Nacional del Ahorro no le otorga el carácter de Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías, en los términos y para los efectos de las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 y Decreto 1063 de 1991 y, por lo tanto, no le aplican las disposiciones de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, salvo lo dispuesto expresamente en la Ley 432 de 1998 (artículo 99 de la ley 50 de 1999)”[39]; y (iv) en concordancia con lo anterior, para efecto de pagos parciales de cesantías el FNA no se rige por la Ley 50 de 1990, sino por la Ley 1071 de 2006, norma que no limitó el uso de cesantías para el pago de estudios según el nivel educativo, por lo que se permite su retiro en relación con el nivel preescolar.

17. Segundo escrito de E.. El accionante presentó un segundo escrito el 11 de agosto de 2022. Expuso, por un lado, que la Ley 1071 de 2006 reguló el reconocimiento de cesantías definitivas y parciales a los trabajadores y servidores del Estado, norma que, señaló, está siendo desconocida por parte de C., y, por otro lado, que el retiro de cesantías parciales debería ser entendido como un derecho fundamental, “por tener una conexidad al momento de garantizar un derecho fundamental como lo es la educación”[40].

18. Finalmente, E. solicitó que se ordene a C. que acceda al retiro parcial de cesantías, para el pago “de la pensión agosto-junio del año lectivo 2022-2023 a cargo del JARDIN INFANTIL PEQUEÑOS GENIOS”[41] y se impida que a futuro existan “barreras administrativas y normativas que impidan Retiros Parciales de Cesantías”[42].

1. Competencia

19. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 86 y 241.9 de la Constitución Política, así como los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Metodología de decisión

20. La Sala aplicará la siguiente metodología para resolver el presente caso. En primer lugar, examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad (num. 3 infra). En segundo lugar, analizará si en el caso sub examine se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, para lo cual reiterará la jurisprudencia constitucional correspondiente y, luego, analizará el caso concreto (num. 4 infra). Solo si llegare a descartar dicho fenómeno, finalmente, la Sala plantearía y resolvería un problema jurídico sustantivo.

21. Es del caso aclarar que la Corte no emitirá ningún pronunciamiento sobre la petición que el accionante hizo en el trámite de revisión, consistente en que se ordene el pago de las cesantías para cubrir el periodo escolar 2022-2023 (supra fj. 18). Esto, por tres razones, principalmente: primero, porque hacerlo implicaría modificar la litis del caso, segundo, porque hacerlo supone la violación del derecho de defensa de la entidad accionada, pues no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre dicha pretensión en concreto y, tercero, debido a que, de todas formas, el actor no aportó pruebas que permitan establecer que tramitó la nueva solicitud de retiro parcial de cesantías ante C. y, mucho menos, que esta entidad persistiera en la negativa objeto del presente trámite de amparo.

3. Análisis de procedibilidad

22. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la “protección inmediata de los derechos fundamentales” de los ciudadanos por medio de un “procedimiento preferente y sumario”[43]. De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo jurisprudencial de esta Corte, son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos de procedencia es una condición para que el juez de tutela pueda resolver la controversia suscitada. En este sentido, a continuación, la Sala examinará si la presente solicitud de tutela satisface tales exigencias.

    1. Legitimación en la causa

23. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales términos, el requisito general de procedibilidad de legitimación en la causa por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, bien sea directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales[44], es decir, por quien tiene un interés sustancial “directo y particular”[45] respecto de la solicitud de amparo.

24. La Sala constata que E. se encuentra legitimado por activa para interponer la acción de tutela, dado que es el padre y representante legal de J., menor de edad y titular de los derechos fundamentales vulnerados por la accionada. Pacíficamente, la Corte Constitucional ha reconocido la legitimación en la causa de los padres para el reclamo de los derechos fundamentales de sus hijos menores de edad. Por ejemplo, en la Sentencia T-056 de 2015, esta Corporación señaló expresamente que los padres pueden promover la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales afectados o amenazados de sus hijos menores de edad, “debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial de los descendientes mediante la patria potestad”.

25. Legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede en contra de “toda acción u omisión de las autoridades públicas (sic), que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales”. En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado que el requisito de legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una autoridad o un particular[46].

26. La Sala encuentra que en el presente caso existe legitimación en la causa por pasiva, porque las acciones de tutela se dirigen contra C., que es, por un lado, la entidad encargada de la administración de las cesantías de E.; y, por el otro, la presunta responsable de la vulneración de los derechos fundamentales de J., por haber negado el pago de las cesantías parciales requeridas.

    2. Inmediatez

27. El requisito de inmediatez de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo de protección “inmediata” de derechos fundamentales. No existe un término constitucional y legal dentro del cual los ciudadanos deben interponer esta acción[47]. Sin embargo, esto no implica que la solicitud de amparo pueda presentarse en cualquier tiempo[48], puesto que ello “desvirtuaría el propósito mismo de la tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales”[49]. En tales términos, según la jurisprudencia constitucional, el requisito de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un “término razonable”[50] respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales[51].

28. La demanda de tutela satisface la exigencia de inmediatez. De un lado, porque la omisión presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales habría ocurrido el 6 de agosto de 2021 (fj. 3 supra); mientras que la demanda de tutela fue presentada el 9 de agosto de 2021, es decir, tres días después de la negativa alegada como fuente de violación de los derechos invocados en la demanda. La Sala encuentra que los términos de interposición de la tutela son razonables y, en consecuencia, que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.

    3. Subsidiariedad

29. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela tiene carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial, lo cual implica que esta sólo procederá en dos supuestos excepcionales. Primero, como mecanismo definitivo de protección[52], cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para proteger los derechos fundamentales. Segundo, como mecanismo transitorio[53], cuando se utilice para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[54].

30. La acción de tutela sub examine es procedente. Es cierto que el actor puede acudir ante los jueces contencioso administrativos para demandar el oficio y las normas que le sirvieron de fundamento a la decisión de C., en ejercicio de los medios de control que establecen los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. También es verdad que estos funcionarios judiciales, al igual que los jueces de tutela, están llamados a garantizar la efectividad de las disposiciones constitucionales, incluso, cuando ello suponga un conflicto con otras normas de menor jerarquía. Esto, porque no existe un monopolio para la protección de los derechos fundamentales, ya que su efectividad ha sido encomendada a todos los jueces de la República, incluso, es una empresa de todo servidor público. Sin embargo, la Sala constata que, para los efectos del caso concreto, los mecanismos ordinarios de defensa carecen de eficacia para la protección de los derechos fundamentales en controversia, particularmente, del derecho a la educación de J..

31. En efecto, las circunstancias particulares del caso muestran que la decisión que dictasen los jueces ordinarios carecería de efectos para la protección de los derechos fundamentales de J.. Esto, porque esta última es un sujeto de especial protección constitucional, según el artículo 44 de la Carta Política, la jurisprudencia constitucional y diversos tratados internacionales vinculantes para el Estado colombiano. Además, debido a que la menor está matriculada en un programa cuyos ciclos duran un año y debido a que la solicitud de retiro parcial de cesantías estaba condicionada al pago del primer ciclo. La demora del proceso ordinario ha sido entendida por la Corte como criterio para definir la procedencia de la tutela en casos como el presente en el que se requiere el reconocimiento de prestaciones sociales, por ejemplo en las sentencias T-344 de 2018 y T-286 de 2022.

4. Carencia Actual de objeto por hecho superado

32. La carencia actual de objeto en los trámites de tutela. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivó la solicitud de amparo se extingue o “ha cesado”[55] y, por lo tanto, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que “no tendría efecto alguno” o “caería en el vacío”[56]. En la Sentencia SU-109 de 2022, la Corte recordó que la jurisprudencia constitucional ha identificado tres situaciones en las cuales se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, a saber: (i) cuando existe un hecho superado, (ii) cuando se presenta un daño consumado y (iii) cuando acaece una situación sobreviniente[57]. Estas situaciones se explican de la siguiente manera.

33. Hecho superado[58]. Se presenta cuando, entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional, desaparece la presunta afectación o amenaza al derecho fundamental cuya protección se invoca y, en esa medida, se encuentran satisfechas las pretensiones como producto de la conducta de la parte accionada[59]. En este supuesto, el juez de tutela debe verificar: (i) que, en efecto, se ha satisfecho por completo la pretensión de la demanda de tutela[60] y (ii) que la accionada haya actuado (o cesado su conducta) de forma voluntaria[61]. Sobre la satisfacción específica de las pretensiones de los tutelantes, se ha precisado que “lo determinante para establecer si existió hecho superado es constatar la garantía del derecho fundamental cuya protección se pretendía con la acción de tutela, mas no el grado de satisfacción de las pretensiones específicas elevadas por el accionante en su solicitud de tutela”[62].

34. La Corte ha establecido tres requisitos para que se configure la carencia actual de objeto por hecho superado, a saber[63]: (i) que haya una variación en los hechos que dieron lugar a la acción de tutela; (ii) que esta suponga la satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda, y (iii) que haya obedecido a una conducta de la parte demandada.

35. Daño consumado[64]. Ocurre cuando “la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela”[65]. En consecuencia, ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden para retrotraer la situación[66]. Esta circunstancia puede concretarse en dos momentos: (i) antes de interponerse la acción de tutela o (ii) durante el trámite de la misma, bien sea, ante los jueces de instancia o estando en curso el proceso de revisión ante la Corte[67]. En el primer caso, el juez debe declarar la improcedencia de la acción, de conformidad con lo previsto por el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[68]. En el segundo escenario, puede pronunciarse de fondo y proferir órdenes tendientes a “proteger la dimensión objetiva del derecho [vulnerado]”[69], “evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro”[70] o “identificar a los responsables”[71]. Además, el juez debe constatar que el daño sea “irreversible”[72], porque, de lo contrario, no es posible decretar la carencia actual de objeto “respecto a los daños que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados por una orden judicial”[73].

36. Acaecimiento de una situación sobreviniente[74]. En la sentencia SU-522 de 2019, la Corte expuso que el hecho sobreviniente es una categoría amplia y heterogénea, que remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[75]. Por su parte, en la sentencia T-431 de 2019, este Tribunal señaló que el juez constitucional debe analizar: (i) que exista una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicho cambio implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones; o (iii) que las mismas no se puedan satisfacer[76]. Por ejemplo, puede presentarse una circunstancia sobreviniente cuando: (i) el accionante “asumió la carga que no le correspondía” para superar la situación que generó la vulneración y “a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis”[77]; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada– ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[78], y (iii) “fuera imposible […] llevar a cabo” la pretensión del accionante “por razones que no son atribuibles a la entidad demandada”[79].

37. Casos que ameritan un pronunciamiento de fondo, pese a la configuración de la carencia actual de objeto. La configuración de la carencia actual de objeto en los trámites de tutela no implica, per se, que el juez constitucional no pueda proferir un pronunciamiento de fondo. La Corte Constitucional ha señalado que, en los casos en que se acredita la carencia actual de objeto, “es posible que el proceso amerite un pronunciamiento adicional del juez de tutela, no para resolver el objeto de la tutela –el cual desapareció por sustracción de materia, pero sí por otras razones que superan el caso concreto”[80]. En particular, según la jurisprudencia constitucional, en los casos de carencia actual por daño consumado, el juez deberá examinar de fondo si “se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo”[81]. Por su parte, en los eventos de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente o hecho superado, no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, podrá hacerlo cuando lo considere necesario para, entre otros: “a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”[82].

38. Alcance de la jurisprudencia en casos sobre retiro parcial de cesantías para educación. La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en casos en los que se acudió a la acción de tutela para obtener el retiro parcial de cesantías con el fin de financiar diferentes proyectos educativos y en los que, para el momento de adoptar una decisión, ya no se requería el retiro parcial de la prestación económica. Particularmente, en dos casos recientes declaró el fenómeno de carencia actual de objeto, en uno de ellos por el hecho superado, y en otro por el daño consumado.

39. En la Sentencia T-410 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional estudió el caso de una menor de edad que cursaba los estudios de secundaria y cuya madre requería el pago parcial de cesantías para cubrir la deuda que tenía con la institución educativa. En esa oportunidad, la Corporación encontró que, al momento de dictar sentencia, la menor había ingresado a estudiar en otra institución educativa, por lo que se encontró configurado el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, “en la medida en que la causa que motivó la presentación de la acción de tutela, a saber, la solicitud de amparo del derecho fundamental a la educación de la niña M.J.S.S. desapareció, pues, en este momento, la pretensión incluida en la solicitud de amparo, está satisfecha”[83].

40. Por otro lado, en la Sentencia T-776 de 2014, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional resolvió un caso en el que se habría solicitado el retiro parcial de cesantías con el fin de realizar el pago de un programa académico de aviación comercial. La parte accionada se negaba a acceder a la solicitud de retiro parcial de cesantías, con fundamento en lo que estipulan el Decreto 2888 de 2007 y la Ley 115 de 1994, pues la academia no contaba con licencia de funcionamiento del ente territorial en donde tenía el domicilio y funcionaba. Con todo, en dicha oportunidad la Corte Constitucional pudo constatar que el estudiante “culminó satisfactoriamente el curso de piloto comercial de avión (PCA), al punto que presentó chequeo final ante el inspector de la Aerocivil y esta entidad le otorgó la licencia APA 13820 que lo faculta para ejercer como piloto comercial en desarrollo de su proyecto de vida”[84]. Teniendo en cuenta lo anterior, encontró configurado el fenómeno de carencia actual de objeto por daño consumado, lo que, concluyó, le impedía emitir “orden alguna encaminada a que el Fondo accionado autorice el desembolso parcial del auxilio de cesantía reclamado en su momento por la accionante”[85].

41. Caso concreto. La Sala considera que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente, debido a que J. fue matriculada en el jardín infantil Pequeños Genios, sin que fuese necesario el desembolso de las cesantías pretendidas para tales fines. En efecto, durante el trámite de revisión surtido ante la Corporación, se pudo establecer lo siguiente: (i) E. solicitó el retiro parcial de cesantías para pagar los gastos educativos de J., correspondientes al periodo académico 2021-2022. Así lo reconoce expresamente la parte actora en la demanda de tutela (cfr. hechos cuarto y quinto y petitorio); (ii) J. ingresó a la institución educativa Pequeños Genios para el año lectivo 2021-2022. En ese periodo la menor inició y terminó con éxitos el grado denominado toddlers; y (iii) actualmente, J. está inscrita en el jardín infantil Pequeños Genios e inició, el 9 de agosto de 2022, el año lectivo 2022-2023, que corresponde al grado llamado hoppers.

42. La pretensión principal del accionante es la siguiente: “ampare el derecho fundament[al] a la educación, libre desarrollo de la personalidad, mínimo vital y libertad de escoger el modelo educativo para [su] hija [J., para el buen desarrollo de la personalidad, y, en consecuencia, se ordene a la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA que autorice el retiro parcial de cesantías que requier[e] para el pago de la matricula y pensión agosto-junio del año lectivo 2021-2022 a cargo del JARDÍN INFANTIL PEQUEÑOS GENIOS (…)” (negrillas propias). Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que E. no señaló estar actuando en nombre propio, sino que se limitó a pedir la protección de los derechos fundamentales de su hija menor, J.. Esto es importante porque la controversia que él planteó no estaba relacionada con los derechos fundamentales suyos que pueden girar en torno al reconocimiento de la prestación económica objeto de la controversia.

43. La Sala encuentra que en el presente caso operó el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, pues las pretensiones materiales de la acción de tutela se encuentran satisfechas por completo por una circunstancia sobreviniente, como lo es el pago de la matrícula del periodo académico 2021-2022 y la correlativa imposibilidad de reconocer las cesantías parciales por dicho concepto. Lo mismo se puede decir en lo que respecta a las pretensiones relacionadas con la presunta violación de los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad y “libertad de escoger el modelo educativo”, cuya trasgresión se atribuye a la imposibilidad en la que se puso a la menor de acceder a la institución educativa elegida por sus padres, toda vez que ella ingresó al jardín infantil elegido por sus progenitores y allí, incluso, aprobó un primer grado y, actualmente, se encuentra cursando otro.

44. Habría que agregar que las normas aplicables, particularmente, los artículos 79 del Acuerdo 2 de 2020 y 146 de la Resolución 172 de 2021, no reconocen el derecho a recibir la compensación de los gastos educativos ya pagados. De todos modos, aun suponiendo que esta compensación sí es viable para el régimen especial que cobija al accionante como miembro de la Policía Nacional, lo cierto es que para tales fines el actor tiene a su disposición los medios ordinarios de defensa, particularmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En términos generales, E. puede acudir ante los jueces contencioso administrativos para pedirles que ordenen la entrega del dinero que debió recibir para pagar el periodo académico 2022-2021, no para el pago de los gastos educativos de dicho periodo porque eso no es materialmente posible, sino para compensar los pagos que aquel asumió con recursos propios.

45. Así las cosas, en la medida en que el accionante asumió la carga del pago de la matrícula tanto del periodo 2021-2022 como del periodo 2022-2023, sin haber acudido al uso de las cesantías consignadas en C., se puede concluir que la orden que el juez constitucional pudiese dar ya no derivaría en la protección de los derechos de J.. En últimas, lo que la Sala tendría que ordenar es la compensación del dinero que pagó E., debate económico que no tiene nada que ver con la menor y que, como tal, no le compete resolver al juez de tutela, sino a los jueces de lo contencioso administrativo.

46. En este punto la Sala considera necesario señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (supra fj. 36), el hecho sobreviniente se produce en unos eventos en particular, dos de los cuales están configurados en el presente caso, a saber: (i) el padre de la menor ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[86], en el entendido de que asumió los gastos educativos de su hija, y (ii) que E. asumió la carga que, dice, no le correspondía para superar la situación que generó la vulneración de los derechos de J..

47. Habría que agregar que el presente caso no amerita un pronunciamiento de fondo, pues no se cumple ninguna de las circunstancias descritas en la jurisprudencia constitucional (Supra. fj. 37). Esto, porque, dadas las particularidades del caso en concreto, la Sala no advierte la necesidad de llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, así como tampoco encuentra necesario corregir las decisiones judiciales de instancia o avanzar en la comprensión de un derecho fundamental. Todo, porque, tal y como lo consideraron los jueces de instancia, la decisión de C., prima facie, encuentra fundamento en las normas que regulan el régimen especial de los miembros de la Policía Nacional, que circunscriben el reconocimiento de las cesantías parciales al pago de la educación superior. Un eventual pronunciamiento de fondo, entonces, supondría verificar la legalidad de tales disposiciones especiales, pero no la posible violación de los derechos fundamentales o el alcance de la jurisprudencia o los derechos constitucionales, sobre todo si se tiene en cuenta que, frente al particular, operó el fenómeno de hecho sobreviniente. Habría que agregar que el trato discriminatorio que la parte actora alega también se puede descartar prima facie, toda vez que el informe que presentó el FNA durante el trámite de revisión, señala que dicha entidad reconoce la prestación en controversia porque, dada su naturaleza jurídica, no le aplican las normas que invocó la entidad accionada para no reconocer la prestación deprecada.

48. En conclusión, la Sala considera que en el caso sub examine acaeció un hecho sobreviniente, no atribuible a la entidad accionada, que hace inocuo que se profiera una orden para la protección de los derechos alegados y la satisfacción de las pretensiones de la demanda de amparo. En consecuencia, la Sala Quinta de Revisión procederá a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto.

4. Síntesis de la decisión

49. E., actuando en representación de J., presentó acción de tutela en contra de C., por considerar que esta vulneró los derechos fundamentales de la menor a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, educación y la libertad de escoger profesión u oficio, así como también los que llamó “derecho a la familia” y “derecho a la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”[87]. Esto, debido a que negó el retiro parcial de cesantías solicitado, bajo el argumento de que la educación preescolar no puede ser financiada mediante el uso de dicha prestación económica.

50. La Sala consideró que se configuró la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente, toda vez que en sede de revisión se constató que la menor ingresó al jardín infantil Pequeños Genios en el periodo lectivo 2021-2022 y, actualmente, se encuentra cursando el año lectivo 2022-2023 en el grado hoppers. Por lo anterior, concluyó que no existe una orden que se pueda dar que conlleve la protección del derecho a la educación de J.. Adicionalmente, la Sala constató que no se cumple ninguna de las circunstancias descritas en la jurisprudencia constitucional, para emitir un pronunciamiento de fondo.

51. En consecuencia, la Sala decidió revocar la sentencia objeto de revisión y, en su lugar, declaró la configuración de una carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional