Capítulo I
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DERECHO PENAL Y CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I
1.- EL ESTADO DE DERECHO: EVOLUCIÓN
En todo Estado convergen, en su génesis, una trinidad de elementos
indispensables compuesta de: territorio, población y poder, que se articulan
a través de normas jurídicas como ordenadoras de un imperium que expresa
una forma delineadora del poder. Así emerge la primera etapa de un proceso
que podemos encontrar en el devenir histórico, que se torna evidente en
las monarquías absolutistas donde toda la maquinaria burocrática, militar,
jurisdiccional e impositiva quedaba en manos del monarca, quien ocupaba el
vértice de la pirámide estatal. Fue la expresión del Estado moderno.
El proceso histórico nos muestra que esa amalgama de normas de derecho
imperativas y coactivas que dotaron de seguridad, orden y paz social, se vieron
ampliadas con libertades que expresaron conquistas colectivas, surgiendo así
el Estado liberal burgués, donde se vio sistematizado el cambio sustantivo en
cartas constitucionales como expresión nítida de una nueva de época.
Al principio esas formas jurídicas diseñaron los modos, condiciones y límites
en el ejercicio del poder y conteniendo reconocimientos expresos a derechos
de los ciudadanos (pueblo) con declaraciones y formas de garantizarlos.
El proceso histórico devela que el derecho desplazó a la fuerza; el proceso
judicial substituyó a la venganza, y las notas de valores colectivos fueron
presidiendo los momentos que signaron las épocas de evolución hasta
más allá de los traumatismos propios que generan los procesos de cambios, el
hombre fue conquistando más espacios de libertad en detrimento de quienes
detentaban el poder que repercutía en la conducción estatal; esto es: quien,
como y en qué forma gobierna y en nombre de quien lo hace.
Los cambios se produjeron de manera diversa; en distintos tiempos y
modalidades, pero siempre en este sentido.
que se diera en las distintas épocas, y ellas también signaron los distintos tipos
de gobiernos que emergen en las distintas etapas que marcaron el derrotero
de la humanidad, desde su primigenia organización, hasta nuestros días.
Desde esta perspectiva analizamos el poder y el derecho. Los avances de
la civilización dieron vida a un tema interesante: las relaciones entre ambos;
son términos que se complementan necesariamente. Más, abrieron el debate
en cuanto a las relaciones de subordinación y vinculación jerárquica, máxime
en el plano axiológico.
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ARMANDO RAFAEL AQUINO BRITOS
Tal proceso dio origen a la corriente de pensamiento denominada
“constitucionalismo” uno de cuyos postulados básicos consiste en la
subordinación del Estado al derecho, es decir en la fundamentación del
Estado de Derecho, como explica Mario Justo López.1
Aunque la relación entre estos conceptos deviene de antaño, la
la llamada escuela germánica del derecho público, el “Rechsstaad”, siendo
Johann Wilhelm Placidus, de pensamiento iusnaturalista, quien dota al
término de una categoría particular y distinta, y seguido posteriormente por
la corriente “iuspostivista” expresada por Robert von Mohl como los primeros
sistematizadores del término, como explica el análisis de Laclau.2
La agudeza de Kelsen, analizando el derecho desde el punto de vista
positivo, claramente señaló que todo Estado, es un Estado de Derecho en
sentido formal, pues es capaz de producir normas jurídicas (coactivas) y
hacerlas cumplir, cualquiera sea el modo de producción de las mismas,
y justamente del pensamiento Kelseniano se extrae el concepto de Estado
de derecho material, que es aquel donde impera la forma de producción
democrática de las leyes, la sujeción de las autoridades a la ley, independencia
del poder judicial, jurisdicción contenciosa administrativa.
Elías Díaz es quien proclama con claridad que “…no todo Estado es Estado
de Derecho, más aun, no todo Estado con derecho, es un Estado de Derecho…”3
La caracterización del “Estado de derecho material” se puede sintetizar
terrenal, 2º principios; político: la soberanía popular; jurídica, el imperio de
la ley. 3º medios genéricos, supremacía de la constitución; diferencia entre
poder constituyente y poder constituido; división orgánica y funcional
entre los poderes constituidos, independencia del poder judicial, legalidad
administrativa, designación de las autoridades por el sufragio como expresión
de la competencia normativamente reglada, periodicidad de los mandatos de
los funcionarios, control de la actividad estatal mediante órganos establecidos
para ello, institucionalización de la oposición, etc.
Ese modelo formal y material debía ser cumplimentado con creces por el
sistema político de una democracia republicana y representativa que llenaría
el recaudo estatal de la articulación del poder y el derecho.
Después de la 2ª guerra mundial se dio el proceso del comienzo de la
universalización de valores y la defensa de bienes jurídicos que se entendía –
y bien- que eran conquistas de la humanidad; así los tratados internacionales
fueron extendiendo no solo una prédica formal sino la obligatoria aplicación
1 López, Mario Justo “introducción a los estudios políticos” Ed. Depalma. Buenos Aires Tº
II, año 1987 pág. 1.
2 Laclau, Martin “Soberanía y Estado de derecho” Ed. Astrea. Buenos Aires, 2014, pág. 71
de Derecho, sus orígenes y el papel actual de dicho concepto en la problemática jurídica
contemporánea.
3 Díaz, Elías “Estado de Derecho” exigencias internas, dimensiones sociales, ed. Sistema Nº
125, Madrid, 1995 pág. 6 y sigs.
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DERECHO PENAL Y CONSTITUCIONAL
de los preceptos, bajo el apotegma “pacta sum servanda” que se efectuaba
La defensa de tal plexo axiológico fue de la mano con la convicción de que
solo el modelo de gobiernos de signos democráticos, cualesquiera sean sus
formas, podría ser la garantía efectiva del cumplimiento de aquel Estado de
Derecho Material.
Muchos pensadores, sin embargo, señalan las asignaturas pendientes del
régimen democrático para garantizar aquel modelo de Estado de Derecho, ya
política, como Robert Michels, Gaetano Mosca, Wilfredo Pareto, desde otro
punto de vista lo hizo Schumpeter ( en Capitalismo, socialismo y democracia)
Karl Popper dio otro punto de vista en la Sociedad Abierta y sus enemigos,
reconociendo la imperfección del sistema, pero convencido que merced a la
práctica social depurativa sería la misma sociedad la que se desvincularía de
modelos representativos.
Norberto Bobbio, en forma aguda, relata las llamadas “promesas
incumplidas de la democracia” –que atribuye al sistema demo-representativo
en “el futuro de la democracia”, ya que en “el tiempo de los derechos” había
señalado con claridad que se debía dejar de lado la búsqueda gnoseológica de
asegurarlos para el futuro, ya que, así como se conquistaron se podían perder.
los 80) con las políticas de glasnost y la perestroika, que delinearon el proceso
de reformas políticas y económicas buscando la democratización del estado
y la pluralidad política en la vieja U.R.S.S, como la caída del muro de Berlín
El modelo imperante de aquel entonces, de neto corte neoliberal y matriz
conservadora, como expresiones de un Estado mínimo y prescindente como el
de Margaret Thatcher en Inglaterra y Ronald Reagan en EE UU fueron modelos
nítidos del orden político y económico fundamentalista del libre mercado y
que promovían las normas estándares del “consenso de Washington” como
formulas macroeconómicas para todos los países, con lo que – al parecer- se
promovía un llamado darwinismo social, donde solo los más fuertes podrían
soportar las aplicaciones de las leyes del modelo y sobrevivir.
Estados de Derecho adoptaron un doble estándar en el control de sus actos;
de constitucionalidad y convencionalidad, y en ese marco ganó espacio la
defensa más profunda de los derechos humanos sin distinción de fronteras,
se dejaron atrás concepciones caducas de una soberanía estatal; lo que se
muestra acorde con un mundo interrelacionado, globalizado, con fuertes
dignidad humana.
Los fuertes cambios políticos mencionados provocaron innovaciones
en los sistemas institucionales en los Estados-Nación; se profundizaron las
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