Capítulo III: Las garantías emergentes de los principios constitucionales
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DERECHO PENAL Y CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO III
LAS GARANTÍAS EMERGENTES D E LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El bocardo “Nullun Crimen Nulla Poena sine Lege Praevia” expresa la
conquista del principio de legalidad penal que está expresamente reconocido
otorga jerarquía constitucional a los arts. 9 de la Convención Americana
Políticos, conmina y obliga a que se den condiciones indispensables para que
el Estado pueda, válidamente, ejercer su potestad sancionatoria.
La exigencia constitucional, apoyada por la dogmática, impone condiciones
impuestos para el legislador y el Juez Penal, en la producción normativa. Para
el legislador, pues debe formular sus normas con tanta precisión (Lex certa); ni
el legislador y el juez pueden aplicar las leyes de forma retroactiva en perjuicio
del imputado (Lex praevia); el Juez penal debe contar con una ley escrita para
imponer una pena( Lex scripta); el juez no puede aplicar el derecho en forma
analógica en perjuicio del afectado (lex Stricta)1.
Esto es consecuencia de luchas para concretar el Estado de Derecho que
sostiene el sistema democrático.
Como “sistema” tiene elementos que se relacionan entre sí; que permiten
mantener dichas relaciones y conservarlas, mientras que el entorno puede
variar. Este conjunto de elementos interrelacionados conforma un sistema que
no es la mera suma de sus componentes, sino el resultado de la operatividad
interactiva de los mismos, que se retroalimentan recíprocamente.
El sistema social, en su organización se apoya y descansa sobre el sistema
jurídico que funciona como una herramienta de aquel.
la sociología jurídica, y el sustento de la teoría del derecho son elementos
que permiten fundamentar respuestas del sistema de derecho integral,
donde el subsistema jurídico penal cumpliendo las funciones de protección
respeto del otro como integrante de la comunidad, y permite la consolidación
1 Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte General” T. I. Ed Rubinzal Culzoni
Editores, Bs As, 2008 pág. 339.
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ARMANDO RAFAEL AQUINO BRITOS
señala muy bien que “…
con otras herramientas generadas por los humanos en el lenguaje para mantener la
organización del sistema social…”2
La producción de un hecho “comunicativamente relevante”, como
expresión concreta en un sentido nocivo para la conservación, preservación
y protección de la organización del sistema social nos permite analizar la
existencia de un delito, que debe ser concebido como un comportamiento
ciencias penales, entonces, analizan el proceso de concreción del acto
distinguiendo el ámbito anterior hasta el momento de materialización de la
conducta comunicativamente detallada-tipicidad- para luego analizar sus
consecuencias en el reparto de respuestas (sanciones).
Debemos partir entonces de una base o plafond aceptada por todos, que
expresa el vínculo comunicacional de toda la sociedad, el lenguaje compartido,
y a su vez contrato que relaciona a todos los integrantes de una comunidad:
La teoría del delito merece una mirada actual, partiendo de su aceptado
descripta con nitidez y precisión como expresión comunicativa de una
conducta nociva y no querida por la sociedad con un lenguaje preciso.
Es la “conditio sine qua non” imprescindible que amerita una conducta
para su censura por el aparato estatal.
Va de suyo entonces que no cualquier acción es tomada (ni puede serlo)
como repudiable desde el punto de vista punitivo.
De los valores, principios y normas expresadas como mandatos limitadores,
erga omnes, surge el marco delimitador del derecho punitivo y la aplicación
práctica; partamos de la base que este sistema que articula el Estado de
Derecho y el sistema democrático genera una actividad antropocéntrica
donde es la conducta la que se reprocha y sanciona cuando algún bien
jurídico, previamente establecido, es dañado; para lo cual se debe establecer
y comunicar previa y detalladamente lo prohibido, generando así una
“prevención general positiva” que conmina a la sociedad a obedecer a la ley.
El monopolio que ejerce el Estado en la producción normativa de naturaleza
penal que incrimina a una persona, y delimita con ello el radio de su actuación,
de legalidad, pues ninguna persona puede ser perseguida penalmente por la
comisión de un hecho que no esté previsto y catalogado como delito en la ley
realizado.
castigar, como castigar y hasta cuanto castigar, dando certezas a todos, pero
2 Arce Aggeo, Miguel Ángel “Introducción a la teoría comunicativa del delito” Ed
Universidad Bs As. 2006.
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DERECHO PENAL Y CONSTITUCIONAL
también limitando el accionar estatal. Mientras no se precise la conducta
reprochable mediante una ley, los individuos son libres de actuar.
a) Los Antecedentes Esto tiene origen en el pensamiento iluminista de
profundo humanismo para aquella época tuvo su expresión más lucida en
Beccaria cuando señalo que “que sólo las leyes pueden decretar las penas de
los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, quien
representa toda la sociedad unida por el contrato social”,
Algunos señalan al Derecho romano como el origen del principio de
legalidad; otros, la Magna Charta libertatum del rey Juan Sin Tierra (1215).
Para Jescheck3 , sin embargo, el verdadero fundamento histórico del principio
de legalidad es la teoría del contrato social de la Ilustración, éste es su origen
político y jurídico, esto resumido en el principio “nulla pena sine lege” fue
tomado por Revolución Francesa (Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 y Constitución de 1791).
limitar el poder del Estado frente al individuo. De esa forma, la burguesía
consiguió un triunfo frente a la monarquía, al limitar el poder del rey. El
monarca quedaba sujeto al poder de la ley”4, sumado ello a la división de
poderes, lo que se mantiene, como estructura del pensamiento iluminista
hasta nuestros días.
El principio de legalidad o de reserva de ley, obliga a que solamente el
Poder Legislativo es el que puede decidir lo que resulta punible, estableciendo
los preceptos primario –descripción típica– y secundario –sanción penal–,
tiene como fuente principal de inspiración la doctrina de la separación de
los poderes de Montesquieu5 , quien señalaba precisamente que “…es una
experiencia eterna que todo hombre que tiene poder es llevado a abusar de él. Va
hasta encontrar los límites. ¡Quién diría! La propia virtud necesita límites. Para que
no puedan abusar del poder, necesita que, por la disposición de las cosas, el poder
frene al poder” … “Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo coinciden en la misma
persona o en el mismo cuerpo de Magistratura, no hay libertad. Porque se puede
temer que el mismo Monarca o el mismo Senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas
tiránicamente. Tampoco habría libertad si el Poder de juzgar no estuviera separado
del Legislativo y del Ejecutivo. Si estuviese junto con el Legislativo, el poder sobre la
vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el Juez sería Legislador. Si
estuviese junto con el Ejecutivo, el Juez podría tener la fuerza de un opresor. Estaría
todo perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de príncipes o de nobles, o del
pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones
públicas, y el de juzgar los delitos o las demandas de los particulares (...). Los Príncipes
déspotas siempre empezaron por reunir en su persona todas las Magistraturas”.
Pero el numen inspirador del derecho penal liberal, Becaria, señalaba
claramente que “….Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra
3 Jescheck, Hans-Heinrich Tratado de Derecho Penal, v. 1, trad. de Mir Puig y Muñoz
Conde, Barcelona: Bosch, 1981, p. 177.
4 Donna, Edgardo Alberto “Teoría del delito y de la pena” 2ª edición, Ed Astrea, Bs As. 1996
pág.24.
5 Montesquieu “El espíritu de las leyes” libro XI.
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