Capítulo IV: La garantía del habeas corpus
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DERECHO PENAL Y CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO IV
LA GARANTÍA DEL HABEAS CORPU S
1.- ORÍGENES Y CONCEPTO
Desde los orígenes del Estado de Derecho, y en todas las latitudes del mundo,
los ordenamientos estaduales han procurado dar cobertura indispensable a
la vida - como valor jurídico superlativo - y a la libertad, sin la cual no se
concibe aquella, en sus más diversas manifestaciones. Ello se inscribe en que
“la libertad de vivir, y el correlativo derecho a la vida, imponen al Estado y a
los individuos el deber de respetar bien tan trascendente que no es dado al ser
humano otorgarlo” enseña Linares Quintana1.
Después de la vida, como valor más trascendente, emerge la libertad;
principalmente la física y ambulatoria, sin cuya existencia nada se podría
realizar. Esto ha sido una conquista ardua, pero fructífera en la historia de la
humanidad. “Hoy es un concepto jurídico-institucional, pero empezó por ser
un sentimiento, el que experimenta un ser humano a quien se libera, o que se
sustrae por sí mismo, de los lazos que lo tienen sujeto…Abolida la esclavitud,
la libertad no es un privilegio, es una cualidad extendida a todos los seres
humanos, por su simple condición de tales…se puede decir que la libertad
consiste en el dominio del hombre sobre sí mismo…” acota acertadamente
Sánchez Viamonte.2
Para asegurar este derecho se dispusieron garantías jurídicas con el
propósito de dar protección práctica, concreta y efectiva. El derecho romano
(interdicto de homine libero exhibendo), el derecho español y el derecho
protectorio y tuitivo3
Más allá de la tacha de dudosa claridad y exactitud, a este interdicto en
Roma; de su Digesto surge que su intención era clara: proteger la libertad
del hombre, pues se efectivizaba mediante una acción popular que liberaba a
quien se retenía ilegalmente por “dolo malo”, bajo la consigna del pretor que
1 Linares Quintana Segundo V. “Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional” Ed. Plus
Ultra Tº 4, Buenos Aires, 1978, pág.323.
2 Sánchez Viamonte, Carlos “Manual de Derecho Constitucional” Ed Kapeluz Buenos
Aires, 1959, pág. 124.
3 Gil Domínguez Andrés, “el Habeas Corpus” en AAVV Derecho Procesal Constitucional
“coordinado por Pablo Manili, ed Universidad, Buenos Aires, 2005, pág.189.
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ARMANDO RAFAEL AQUINO BRITOS
reclamaba “quem liberum dolo malo retines, exhibeas”. No se podía retener
al hombre libre en aquella época,4a diferencia del esclavo.
El pretor expedía la orden de exhibición, bajo penas pecuniarias y también
por la acusación criminal derivada de la negativa y retención ilegal de la
persona por medio de la lex Fabia, lo que no procedía si tal situación era
voluntaria, (ausencia de dolo malo)5
una característica singular pero similar al proceso de habeas corpus, que
se planteaba ante el “justicia mayor de Aragón” en su etapa primigenia
fue designado por el Rey para hacer justicia ( con inmunidades pero con
responsabilidad ante posible abuso o crimen) y ante este se sustanciaban
procesos tales el de “manifestación” que podía ser de bienes, personas etc. y en
este último caso, similar al interdicto romano “de homine libero exhibendo”,
lo que perduró durante mucho tiempo teniendo una ampliación que llevo
a proteger la libertad como la integridad física (vida); que procedía contra
autoridad pública o personas privadas, podía ser interpuesto por el interesado
o por otra en su nombre ya que revestía la característica de una verdadera
exhibir y proteger al detenido y disponer- en el caso que correspondiera- su
libertad.
Dicho mecanismo protectorio del derecho español fue similar al derecho
anglosajón.
Es que siempre existió y existirá esa ley no escrita de tensión entre libertad
y poder, donde uno pretende ocupar el lugar que ocupa el otro; por ello las
manifestaciones prácticas de la libertad, en sus formas positivas y concretas
La libertad ambulatoria, como valor más preciado, fue motivo de luchas
mediante efectivos remedios para garantizarla, en el caso de que fuera
lesionada, restringida o avasallada por cualquier autoridad, sea pública o
privada.
Fue el bien jurídico que con más ahínco se defendió desde los albores de
la humanidad; y como conquista concreta aparece en la carta magna inglesa
de 1215 como garantía contra los arrestos arbitrarios, corroborada luego
mediante la carta de Enrique III y desde allí trabajosamente se consagra en la
célebre “habeas corpus Act” de 1679 y otra de 1816.
Ambos estatutos tendieron a garantizar la libertad personal; que el arresto
sea solo por acusación criminal concreta, lo que determinó claramente que la
libertad personal garantizada podía ser solicitada por cualquiera que conociera
el episodio reprochable, ante un juez, y este de modo inmediato debe conocer
la situación trayendo a la persona detenida para conocer los motivos y causas
de la privación de la libertad. Dicho mandamiento era “adversus omnes”
4 Más allá de las diferencias entre clases sociales, y claro está, entre libres y esclavos que fue
propia de aquella época; lo cierto esta que en aquel tiempo y dada esta circunstancia fue
5 Sagües Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional “ Habeas corpus”.4 Ed Astrea 3ª
edición 1998, pág. 6.
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(contra particular o funcionario estatal) y toda desobediencia a la orden del
juez tenia sanción y podía ser reputada como desacato a la corte (contempt
of court). Esta conquista de los derechos humanos fue propalada e imitada
en todos los países civilizados de aquella época, adoptando, verbigracia
E.E.U.U similar modalidad con el agregado de que esta garantía no podía
ser suspendida en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, salvo casos de
rebelión o de invasión donde la seguridad pública lo requiera.
La defensa de la personalidad humana y, por ende, la irradiación de sus
derechos, se materializan en la declaración de los derechos del hombre de
Virginia (EEUU) y de Francia en 1789.
Estos avances fueron después el principio inspirador del Estado liberal
de Derecho, ya que con el avance de las ciencias jurídicas se diseñaron los
parámetros legales sobre los que se galvanizaron los principios de legalidad,
al igual que el de reserva, y condicionaron el ejercicio del poder estatal. Se
hacía realidad la premisa de libertad y de igualdad, más tarde la fraternidad
(como trilogía del ideario de la revolución francesa) se conquistaría con el
Estado social de Derecho incorporando noveles reconocimientos para los
ciudadanos.
Ello conformó después el eje central de la dogmática constitucional donde
la tutela y garantía de la libertad encontró consonancia en el art.18 de la
constitución nacional y dio lugar a que de esta norma de singular factura
las garantías tendientes a asegurar la libertad de la persona, su integridad
y dignidad, más allá de las circunstanciales vicisitudes que le imponga el
régimen legal.
El mandato constitucional garantiza de una manera especial y directa
los derechos fundamentales que protegen el bien jurídico libertad y de este
derecho penal liberal. Allí se plasman dos clases estructuralmente diversas
de derechos fundamentales: los derechos de libertades de (o facultas agendi)
o libertades frente (o inmunidades), a las que corresponden prohibiciones de
lesión, o impedimentos impuestos a otros sujetos, públicos o privados, y los
derechos expectativas o “derechos a “a los que corresponden obligaciones
positivas de prestación o de satisfacción por parte de otros sujetos”6.
Por ello adornan el acervo del debido proceso como garantía innominada
de la defensa de la persona, los principios de legalidad e igualdad, juicio
previo, ley anterior, juez natural, de no declarar contra sí mismo, protección
al domicilio y comunicación, de los que surgen mandatos constitucionales
de aplicación de la ley penal más benigna, de no aplicación retroactiva de la
derecho no legislado, no aplicación analógica de la ley penal, del in dubio pro
Es que estamos convencidos siguiendo a Roxin que “un estado de derecho debe
6 Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías, la ley del más débil. Ed Trotta Madrid. Año 1999,
pág. 87.
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