Derechos subjetivos
| Autor | Ismael Hernando Arévalo Guerrero |
| Páginas | 65-116 |
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I. derecho objetivo y derecho subjetivo:
presentacin del tea
A. antecedentes
Se podría decir que en la historia del derecho han estado siempre presentes
la objetividad y la subjetividad. Ya desde la época romana se hacía mención
a la una y a la otra, con algunas dificultades en cuanto a su origen y a la
interpretación de algunos términos; por ejemplo: Michel Ville1 polemi-
za respecto del alcance del término ius como posible origen del término
“derecho subjetivo”, lo cual ha llevado a preguntar si el derecho subjetivo
simplemente se debe a un proceso de carácter histórico o al menos que solo
puede llegarse a comprender por las circunstancias históricas.
Para citar a Guillermo de Occan2, se hace un pequeño recuento de los
hechos que considera son los que permiten el surgimiento del tér mino “de-
rechos subjetivos”, evento que está enmarcado en lo que se consideraban los
alcances del voto franciscano de pobreza frente a los bienes “mundanos”, lo
que fue en cierta manera determinado por una bula papal, la Exiit qui seminal
del año 1279 (Nicolás III), en la que se manifestó que los franciscanos solo
tenían sobre estos bienes un simple uso (simplex usus facti) y se les desconocía
que tuvieran sobre ellos el ius utendi, el usus fructus o la possessio, derechos que
recaían en la Iglesia romana junto con la propietas. Con posterioridad, en otra
bula papal (Juan XXII —1329— Quia vir reprobus) se le hacía perder efectos
a lo que los mismos franciscanos denominaban propiedad colectiva, porque
apoyándose en conceptos de Tomás de Aquino (propiedad como derecho
natural), se afirmó que el dominium de Dios sobre la Tierra tenía el mismo
sentido que el del dominium que tenían los hombres sobre sus posesiones,
1 juan antonio cruz parcero, El concepto de derecho subjetivo, México, D. F., Fontamara, 2004,
p. 16. cruz parcero cita una tesis de ville (michel ville, La formation de la Pensée Juridique
Moderne, París, Montchretien, 1975) según la cual el ius del derecho romano es una unidad de
objetividad y subjetividad, con la cual “se indicaba tanto el poder de un sujeto como la tipicidad
de la situación práctica determinada por la voluntad potestativa [...] ius es el poder o potencia
práctica de una persona en relación con un objeto”. Esta tesis es criticada porque se dice que
no se puede tomar como similar o igual el término ius con el de derecho subjetivo, sino que más
bien debe estudiarse cerca del término dominium.
2 juan antonio cruz parcero, El concepto de derecho subjetivo, op. cit., p. 16.
Bienes. Constitucionalización del derecho civil
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con lo cual la propiedad entró a tener un papel más amplio en todo lo que
tuviera que ver con bienes materiales.
En este contexto histórico se cita a Guillaume de Occan, que escribe
una obra (Opus nonaginta dierum) para contestar lo expresado en la bula de
Juan XXIII, obra en que se utiliza el término ius para designar el poder del
individuo, distinguiendo el poder de la simple licencia (concesión revocable).
Estos poderes son atribuidos porque la ley positiva así lo determina, con lo
que se podría decir, según expresión del mismo Villey, que dicha atribución
representa una verdadera revolución que da paso a la vida moderna dejando
atrás la clásica aristotélica. Por esto se dice:
Y este cambio se nos presenta como más significativo todavía, una vez que consta-
tamos que este término de derecho subjetivo concluye y resume una filosofía. La
eclosión del derecho subjetivo, su definición teórica, no es más que un pequeño
detalle de la historia del lenguaje jurídico. Pero esto significa el abandono de una
forma de pensamiento jurídico, que hasta entonces había sido puesta en práctica,
basada en el orden natural, y su reemplazo por otra, basada en la idea de poderes.
En este punto nos encontramos en un momento copernicano de la historia de la
ciencia del derecho, en la frontera de dos mundos. Nace un nuevo orden social en
el que el derecho individual será la célula elemental. Un orden constituido por la
nación de potestas, elevada a la dignidad de derecho. A partir de entonces, sobre
estos derechos se harán gravitar las leyes positivas, que devienen la única fuente
del orden, siendo ellas mismas fruto de los poderes individuales, y de forma se-
mejante gravitará también el contenido del liberalismo individualista y utilitarista
de nuestro derecho occidental3.
Es importante también traer la cita de Hugo Grocio4 respecto a lo que él
entendía por ius o derecho en sentido estricto:
Es este derecho [ius] una cualidad moral de la persona, en virtud de la cual pue-
de hacer o tener algo lícitamente. Compete este derecho a la persona, aunque a
veces se predique también de las cosas, como en las servidumbres de los predios,
que se llaman derechos reales [iura realia], en contraposición a otros meramente
personales, no porque no competan también a la misma persona, sino porque no
competen a otro sino al que tiene determinada cosa. Y este derecho como dualidad
3 Ibid., p. 17.
4 Ibid., p. 18 (tomado de hugo grocio, Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 54.
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Derechos subjetivos
moral perfecta llamamos nosotros facultad [facultas], y esta, si es menos perfecta,
aptitud [aptitudo]. Y con respecto a las cosas, el acto corresponde a la facultad, y
la potencia a la aptitud.
Los jurisconsultos llaman a esta facultad con el nombre de “lo suyo”. Nosotros en
adelante, la llamaremos Derecho propia y estrictamente dicho [ius propie aut ftricte
dictm]. En él se comprende la facultad [potestas] sobre sí mismo, que llamamos
libertad [libertas], y sobre otros, sea paterna o señorial5.
1. filosofa poltica de guillero de ockha
En qué consiste la pobreza franciscana. Los franciscanos asumieron el camino de
la perfección más alta, renunciaron a toda propiedad que implicara el derecho a la
reivindicación en juicio cuando los bienes que se poseyeran fueran enajenados por
alguien. Este es el sentido lato del dominio como propiedad: el sentido estricto, que
incluye además la disposición ad libitum de los bienes. Debe estar aún más alejado
de los frailes menores. Pero es evidente que también los minoritas tienen bienes,
pues aunque de acuerdo con la Regla vivan con sobriedad, han de atender a su sus-
tentación y al cumplimiento de los ministerios que como frailes les corresponden.
Libros de oración y estudio, utensilios litúrgicos, capillas y monasterios, incluso lo
obtenido mediante la mendicidad y que no era consumido de inmediato, planteaban
con viveza la dificultad. ¿Cuál es, pues, la relación de la Orden con todos estos
bienes? Según Ockham, solo hay una respuesta: se trata del simple uso de hecho
o licencia de uso de que también Cristo y los apóstoles gozaron. La propiedad, el
derecho sobre esos bienes, puede ser de la Iglesia o de los donantes (o incluso de
nadie en algunas circunstancias), pero no es de los franciscanos6
Ahora bien, tal régimen era contestado por Juan XXII en varios sentidos. En primer
lugar, daría origen a que los minoritas presumieran de una pobreza irreal fundada
en una figura jurídica ficticia. Más aún Quia vir reprobus insiste en que la retención
por parte de la Iglesia del dominio o propiedad sobre los bienes usados por los
franciscanos no contribuía al estado de perfección de estos. La perfección consiste
principal y esencialmente en vivir en la caridad, evitando la solicitud por las cosas
temporales que aparte de ella; la pobreza material es en ese sentido secundaria, y
los minoritas, que logran esta mediante la propiedad pontificia de los bienes, sin
embargo no han disminuido su solicitud por lo temporal7.
5 juan antonio cruz parcero, El concepto de derecho subjetivo, op. cit., p. 18.
6 esteban peña eguren, La filosofía política de Guillermo de Ockham, Madrid, Encuentro Ediciones,
2005, p. 193.
7 Ibid., p. 194.
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