La propiedad pública
| Autor | Ismael Hernando Arévalo Guerrero |
| Páginas | 531-597 |
531
I. algunas consideraciones histricas
A propósito, se trae la definición de “demanio”,
[...] bienes sustraídos a la disciplina privatística, se remonta al derecho romano,
que en el ámbito de la res publicae, entendidas como cosas que tienen en todo caso
como titular al populus romanus, o sea al Estado, presentaba la distinción entre res
publico usui destinatate y res in pecunia populi. Estas últimas, como dice la misma
frase, pertenecían al Estado, pero comprendían su patrimonio (pecunia en el sen-
tido de patrimonio) del cual el ente público era titular, como podía serlo cualquier
particular ciudadano, salvo que el Estado, aun para tales cosas, estaba sustraído a la
jurisdicción ordinaria. En cambio, las res publico usui destinatate eran consideradas
extra commercium, en el sentido de que sobre ellas no era posible relación jurídica
alguna de carácter patrimonial, sin que esto implicase que fueran cosas sustraídas
a la disciplina jurídica1.
Estos últimos bienes, las res publico usui destinatate estaban destinadas al uso
de las personas, utilizándose el término “partículares”2 en clara alusión a las
que sin ningún vínculo directo con el Estado podían usarlas; a más de seña-
lar que se trataban de cosas por fuera del comercio, se citaban como ejemplos
“los tribunales, las plazas, los teatros, las vías públicas, los ríos perennes”3.
Es importante subrayar que el uso de cada una de estas res publico usui
destinatate debía realizarse conforme a su naturaleza, para que precisamente
hubiese equidad y por tanto su uso se realizara de igual manera entre los par-
ticulares; esto quiere decir que por ejemplo las calles deberían usarse para
caminar y que cualquier otro uso dado por algún particular estaría rompiendo
el equilibrio que debería existir. Por esta razón,
[e]l carácter extra comercium y la igualdad de derecho de uso a favor de todos no
excluían que el Estado pudiese hacer concesiones a favor del particular, que im-
plicaban atribuciones de facultades de goce mayores que aquellas inherentes al uso
general y común de la cosa; es precisamente en tales concesiones, en donde tienen
origen algunas instituciones, introducidas en el ámbito de las relaciones privadas,
como la superficie y la enfiteusis4.
1 biondo biondi, op.cit., p. 276.
2 Ibid.
3 Ibid.
4 Ibid., pp. 276 y 277.
Bienes. Constitucionalización del derecho civil
532
La primera modificación de la noción de res publica existe en el mismo mundo roma-
no por efecto de la constante presión del poder absoluto del príncipe. En principio
y durante toda la época del principado, era distinto el aerarium, entendido como
patrimonio del Estado, del fiscus, que tenía por titular directamente al príncipe; por
tanto se distinguían las res publicae, o sea bienes que tenían por titular al populus,
de las res fiscales, esto es, cosas pertenecientes al príncipe5.
De este momento prácticamente a nuestros días se ha tratado de una lucha
entre separar los poderes del gobernante, incluso sobre las cosas públicas,
y la consolidación de la propiedad privada, además de llegar a quedar la
propiedad pública ya no en manos de una persona, el príncipe, el rey, sino
bajo la titularidad del Estado, que según los principios democráticos, es el
representante del pueblo.
II. naturaleza jurdica
de la propiedad pblica6
Se encuentra que la propiedad pública tiende a confundirse con la afec-
tación7, lo cual indica que una cosa es decir que un bien está afectado a
determinada actividad o a soportar determinadas consecuencias, y otra
muy distinta a quien corresponde la propiedad de una cosa, por lo que la
afectación a un uso especial no es lo que viene a determinar el concepto de
propiedad pública8, la cual, respecto a este punto, tiene grandes variaciones:
por ejemplo, no es la misma afectación que se concentra en un bien llamado
5 Ibid., p. 277.
6 Corte Constitucional, Sentencia T-857 de 2012.
7 juliÁn andrés pimiento echeverri, Teoría de los bienes de uso público, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2010, p. 22.
8 Ibid., p. 23 nota 13. En este sentido, es muy diciente la afirmación de la Corte Suprema de
de Procedimiento Civil, sobre la improcedencia de la declaración de pertenencia sobre todos
los bienes de propiedad de entidades públicas: “Es decir que, a la larga, unos y otros bienes del
Estado tienen objetivos idénticos, en función de servicio público, concepto equivalente pero no
igual al de ‘función social’, que se refiere exclusivamente al dominio privado”, y más adelante:
“esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonio y solo tienen
algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero a la postre,
por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan
modos especiales de administración”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 16 de
noviembre de 1978.
533
La propiedad pública
parque que en un bien llamado patrimonio histórico. De esta apreciación se
desprende que la propiedad pública puede tener una serie de limitaciones
y por tanto, al igual que la propiedad privada, no puede ser utilizada arbi-
trariamente por el Estado o por quienes lo representen en sus diferentes
niveles de gobierno o administrativos, teniendo por consiguiente una serie
de reglas de acuerdo con la misma Constitución o las leyes.
Estas normas son las que vienen a imponer realmente los controles,
teniendo en cuenta el tipo de cosa, su afectación, su destinación natural o
jurídica, con lo que podemos decir que no es posible englobar las cosas de
los particulares como distintas en esencia de las cosas públicos o del Estado;
es más, en muchas ocasiones tienen el mismo tratamiento y limitaciones y
deben acogerse a una normatividad común, con lo cual se determina que
en la mayoría de las ocasiones su diferencia radica solo en el titular de ese
derecho de dominio.
La dificultad para determinar los criterios de la propiedad pública estriba
básicamente en que deben encajar dos criterios diferentes que no siempre
son similares: nos referimos a una posición teórica de esta propiedad frente
a la realidad que se refleja en la normatividad que para el caso se aplica en
un momento dado9.
Entonces, la propiedad pública, a más de las consideraciones teóricas, se
compone de elementos que tienen que ver más con situaciones de carácter
práctico, dada la construcción que requiere un Estado moderno que clara-
mente desborda los parámetros clásicos, y que por las necesidades sociales
se van reglamentando o recogiendo por la normatividad no teniendo en
cuenta parámetros teóricos sino el cumplir con el desarrollo social. Tómese
como ejemplo el caso de las aguas, que pasaron de una reglamentación bá-
sica contenida en el Código Civil a tener una importancia aún mayor y un
tratamiento legal extenso, dadas sus nuevas condiciones que desbordaron
por completo la posición clásica del Código Civil. Veamos un acercamiento
teórico de esta posición de parte de la Corte Constitucional:
Los bienes de dominio público se determinan no solo por las leyes que califican
una cosa o un bien como de dominio público; es necesario además que concurra
el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública, es decir,
a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de
9 biondo biondi, op. cit., p. 282.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba