Familia fáctica: enredo jurídico
| Autor | Juan Enrique Medina Pabón |
| Páginas | 25-117 |
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Familia fáctica:
enredo jurídico*
Juan Enrique Medina Pabón**
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos
y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados
o procreados naturalmente o con asistencia cientíca, tienen
iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura
responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean
menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la eda d y capacidad para contraerlo,
los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución
del vínculo, se rigen por la ley civil.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los
consiguientes derechos y deberes.
Art. 42 C. N., transcrito parcialmente.
* El autor tiene un texto s obre el derecho de persona s y otro del derecho de familia (Editoria l
Universidad del Ro sario, Bogotá; var ias ediciones), en los que se plantean la m ayor parte de las ideas
y cuestionam ientos que se aludirán aquí. El lo lleva a que en este trabajo no apa rezcan referenciasa
esos documentos (no contiene “auto- citas”), aunque debe qued ar claro que la utilización de esa s
informaciones , sin mencionar su origen, no const ituye una apropiación indebida de el las (no genera
“auto-plagio”).
** Abogado y profe sor emérito de la Universidad del Rosa rio. Autor de varios libros de derec ho.
Actual mente ejerce la profesión en su ocina par ticular.
Retos del derec ho de familia contempor áneo
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Introducción
El anterior mandato constitucional, bien intencionado y con un cl aro contenido
social, impone tomar el conjunto familiar originado en vínculos naturales o
por el derecho bajo las mismas reglas y principios, con sus numerosos efectos
en el panorama jurídico de orden personal, social y económico. Pero no porque
los propósitos del constituyente sean laudables y tiendan a satisfacer evidentes
necesidades sociales, la proposición es acertada en el campo de la teoría del
derecho, porque la equiparación de dos elementos que dieren en su fuente y
elementos esenciales es irreductible, así haya puntos en común.
El Constituyente no cayó en cuenta de que la incorporación al sistema
jurídico de los fenómenos familiares no se soluciona con un simple mandato,
porque el matrimonio y las otras guras familiares tienen un origen estricta-
mente legal y formal, regido por normas de orden público, mientras que las
situaciones fácticas y sus efectos en derecho son apenas un reejo de lo que
acontece y por eso intentar aplicar el mismo régimen a estas situaciones, además
de ser losócamente erróneo,1 es una invitación a la confrontación entre los
diversos sujetos con intereses contrapuestos, pero con respaldo en una norma.
Baste decir que los efectos de la situación jurídica formal emanan de la ley
o del acto jurídico y están determinados, mientras que en la situación fáctica
los efectos jurídicos son apenas consecuencia de la existencia y continuidad
del hecho, y tales efectos pueden darse o no; algo fácil de percibir, si se toma
como ejemplo el matrimonio, cuya ecacia se mantiene hasta que concluye
legítimamente, existan o no los vínculos naturales de afecto y comunidad de
vida entre los cónyuges, y se contrasta con la unión marital fáctica que cesa por
la supresión de la convivencia more uxorio o del ánimo —aectio martitalis— de
cualquiera de los miembros de la pareja.
La familia formal tiene un régimen que determina su alcance y operativi-
dad generando derechos, deberes y obligaciones ciertos y determinados que
se imponen a todos —legitimidad, oponibil idad y exig ibilidad— por virtud
del principio de que la ley se presume conocida y dispone la realización de
1 Para intentar ex plicar las causas de lo que ex iste, los lósofos de la Antigüe dad se vieron en
la necesidad de distinguir ent re los hechos y los actos, porque los primeros ocur ren y los segundos
son fruto una la volu ntad consciente y precisa mente dirigida a cons eguir que sucedan. Cualquier
intento de unica r las causas ecientes en as untos jurídicos nos tran sporta necesaria mente al pasado
precientíco. Véase Monroy Ca bra, Marco Gerardo, Int roducción al derecho (15. a ed.), Bogotá, Temis,
2010, pp.551-553.
Familia fác tica: enredo juríd ico
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conductas obligatorias a los sujetos de derecho involucrados. En cambio, en
la situación fáctica no hay cómo establecer su legalidad a l faltar la norma que
permita hacer la respectiva comparación. Por eso, en las situaciones fácticas
que no contradicen las normas se da apenas una “no ilegalidad” o “no irre-
gularidad”, y lo único que hace sistema jurídico es reconocer su existencia e
impedir que cualquier sujeto de derecho la modique sin el consentimiento
de los interesados o de las autoridades, atendiendo a que nadie está habilitado
para interferir los intereses de otros a su propio criterio. Si alguien no auto-
rizado altera inconsultamente la situación fáctica, los afectados tienen acción
para obtener que se restituya a su estado primitivo, a n de conservar el stat u
quo, para lo cual la autoridad dispondrá lo pertinente, imponiendo —ella—
obligaciones y otras cargas.
Vigente la situación de hecho, se producen efectos jurídicos, que simple-
mente permanecerán mientras esta se mantenga, aunque nada impide a los
interesados abstenerse de tenerlos en cuenta o ev ita r que se produz can, por no
ser derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.2
La situación fáctica que contradice las normas vigentes pasa al plano de la
ilicitud (pluralidad de sujetos en la relación marital o por personas impúberes;
absorción de hijos de terceros contra la voluntad de los padres o contra decisión
de la autoridad), se tomará por inecaz y se eliminarán los efectos nocivos que
haya podido producir.
Por otra parte, cuando una relación jurídica y una fáctica ocupan la m isma
posición que genere una colisión de intereses, la relación derivada de la ley
impera sobre la situación fáctica, cualquiera sea su época de constitución y la
doblega, como puede verse en el matrimonio del que tiene unión marital y la
unión marital del que tiene matrimonio.3
No podemos exigir que el estatuto constitucional se convierta en un tratado
de las materias que aborda y queda en manos de los encargados desarrollar
sus escuetos mandatos de la manera más acertada y congruente posible. Esa
2 Cuando uno de los miembros de l a pareja se aparta denitivamente de la unión mar ital o el
sujeto incorporado d e hecho en la relación paterno-l ial coge su camino, no está n modicando una
situación jur ídica, sino que han dado origen a ot ro hecho sustitutivo del ante rior.
3 Excepcionalmente, un a situación de derecho y un a de hecho pueden coexistir cuando es
jurídicame nte posible hacer la división de los ef ectos únicos, siempre que ex ista norma legal (o juris-
prudencial q ue se le equipare), como en el caso de la div isión de la pensión de sobreviv ientes entre el
cónyuge y el compañero permanente (Lit. a), art. 47 L. 100/93).
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