Algunos fundamentos jurídicos en la diferenciación del riesgo asociado a los proponentes
| Autor | Alfonso Carlos Llamas Foliaco |
| Páginas | 179-198 |
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Capítulo 6
Algunos fundamentos jurídicos en la diferenciación
del riesgo asociado a los proponentes
6.1. Principio de igualdad en la gestión diferencial del
riesgo asociado al proponente
En la mayoría de los marcos constitucionales, el principio de igualdad relacio-
nado con la contratación pública se enfoca al acceso, las condiciones y la no
discriminación. Así lo registran relevantes estudios de derecho comparado y
acuerdos de reciprocidad para la contratación en tratados de libre comercio.
Sin embargo, existen límites lógicos a este principio en el que caben ciertas
protecciones, como las establecidas en las inhabilidades e incompatibilida-
des constitucionales y legales, siendo entonces tácita la existencia de des-
igualdades válidas de trato particular. De manera que esta es una primera
expresión de la gestión de riesgos relacionada con el concepto de igualdad:
no es igual una empresa con X número de multas que otra con un expediente
de operaciones intachables.
Edwin Figueroa Gutarra, doctor en derecho, juez y catedrático peruano, beca-
rio de la Agencia Española de Cooperación Internacional, becario en la Was-
hington College of Law de la American University, presenta una denición
práctica del principio de igualdad bastante apropiada para comprender sus
límites y las diferencias de trato entre los sujetos:
“En su acepción más simple, el principio de igualdad considera tratar de
igual modo a quienes son iguales, y justica un trato desigual, razonable-
mente autorizado, para quienes son desiguales” (Figueroa, 2015, pág. 13).
De la denición se puede apreciar la lógica de las inhabilidades para con-
tratar con los Estados cuando “evitan” el riesgo mediante la “restricción” y se
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antepone el bienestar general. Luego el principio de responsabilidad que
apremia por el cuidado de los sagrados recursos públicos y la consecución
de los objetivos socioeconómicos de la contratación justican un límite obje-
tivo al principio de igualdad. Así las cosas, se acepta el acceso diferencial a los
contratos públicos en defensa de un n social y de protección patrimonial,
sin que ello comporte perjuicio injusticado o se convierta en acto discrimi-
natorio. La asimetría de riesgo asociado a los sujetos admite un trato distinto
“razonable” y “justicado” al amparo de principios que se sobreponen en la
esfera social, como lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia.
“Dicha orientación social fue ampliada y consolidada en la Constitución
Política de 1991, al establecer el Estado Social de Derecho, fundado en
el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los derechos fun-
damentales de las personas, y en la prevalencia del interés general, entre
otros principios, y en el cual, sobre la base de la consagración de la pro-
piedad privada (Art. 58) y la libertad de empresa (Art. 333), se reitera la
función social de la propiedad (Art. 58), se señala que la iniciativa privada
tiene como límite el bien común y se establece la función social de la em-
presa (Art. 333), se dispone que la dirección general de la economía estará
a cargo del Estado y se renueva la potestad del Estado de intervenir en
ella, por mandato de la ley (Art. 334)” (Sentencia C-934/13, 2013). (Subra-
yado no es del texto).
En efecto, al solicitar un seguro de automóvil, no pueden ser considerados
iguales dos sujetos cuyo historial de accidentes de tránsito dieren razona-
blemente. Uno de ellos con 2 accidentes por año dentro de los últimos 5 años
y otro con ningún accidente en el mismo periodo. La compañía asigna condi-
ciones particulares de contrato y valor para cada sujeto respecto a su riesgo
asociado maniesto, en procura de protegerse patrimonialmente de las asi-
metrías de probabilidad e impacto de los hechos negativos potenciales. Una
obligación legal distinta, que obligue al asegurador a expedir el contrato en
las mismas condiciones de cláusulas y costos, atentaría contra la estabilidad
y libertad de empresa en este ramo y sí que causaría un daño objetivo injus-
ticado al empresario.
Otro ejemplo. Si dos sujetos solicitan un crédito en una entidad nanciera,
uno de ellos con antecedentes y calicaciones negativas recurrentes y el otro
con un historial de pagos y comportamiento adecuado, es natural que el
banco estime una diferenciación en las garantías reales y/o adores para am-
bos sujetos, queriendo blindarse del riesgo patrimonial del solicitante más
proclive a incumplir. Exigirá para este último mayor respaldo, si bien el con-
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