Panorama normativo del riesgo gestionado en la contratación pública en Colombia
| Autor | Alfonso Carlos Llamas Foliaco |
| Páginas | 145-177 |
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Capítulo 5
Panorama normativo del riesgo gestionado en la
contratación pública en Colombia
5.1. Generalidades institucionales, regulación y excepciones
Para observar la perspectiva sobre la cual es visto el riesgo desde la contrata-
ción pública, deben tenerse en cuenta el marco legal, las instituciones sobre
las que recae la dirección y el análisis y, nalmente, los ejecutores. El acervo
normativo cuenta con la Ley 80 de 1993 como marco del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública y otras leyes que la modican,
adicionan y la derogan parcialmente; decretos reglamentarios que delimitan
sus alcances, conceptos y fallos de la rama judicial (y laudos arbitrales) y, en
especial, providencias del máximo tribunal de lo contencioso administrativo,
el Consejo de Estado, incluso de sus pares, siempre que sobrevienen asuntos
constitucionales que igualmente requieren denición.
La cara visible del Estatuto en cuanto a publicidad, transparencia e instruc-
ciones de aplicación práctica recae en la entidad rectora “Colombia Compra
Eciente”, que, además, sustenta la plataforma tecnológica de las entidades
públicas compradoras, genera información e integra documentos sobre
procesos, proponentes, contratistas y demás actores dentro de un ámbito
general. El recaudo de información de los proponentes está a cargo de las
Cámaras de Comercio, entes privados sin ánimo de lucro de génesis corpora-
tiva y gremial, delegatarios de funciones públicas y prestador de servicios al
empresariado. El instrumento utilizado por estas para compilar información
de los proponentes es el denominado Registro Único de Proponentes (RUP).
El RUP registra información de manera homogénea de los sujetos de mer-
cado que pretenden participar en la contratación pública (personas natura-
les o jurídicas), en donde se reúnen datos jurídicos, técnicos, nancieros y
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organizacionales, entre otros, útiles para estandarizar la presentación de los
proponentes, y donde se consignan, además, las multas y/o sanciones debi-
damente ejecutoriadas y remitidas por las entidades públicas sobre sus con-
tratistas. Lo anterior, subordinado al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública en su conjunto normativo, lo cual excluye a entidades
con regímenes exceptuados, cuya contratación, valga decirlo, es participati-
vamente relevante en el contexto de la inversión pública.
Las entidades compradoras que yacen sobre el Estatuto General de Contra-
tación de la Administración Pública en Colombia, sobre sus modalidades y
procedimientos de selección basados en principios y reglas de selección ob-
jetiva, son todas aquellas que no se circunscriban a los siguientes grupos:
empresas industriales y comerciales del Estado, universidades públicas, so-
ciedades de economía mixta, empresas sociales del Estado, empresas de
servicios públicos domiciliarios, entidades estatales de créditos, seguros y -
nancieras. Luego aparecen algunas entidades públicas con régimen especial
bajo diversas causas u origen legal de creación.
Tales excepciones no constituyen “per se” un problema respecto a los principios
de transparencia, publicidad y deber de selección objetiva. Es entendible que
en ambientes de competencia frente al sector privado se quiera otorgar capa-
cidad de maniobra a ciertas entidades, acorde al análisis de oferta y demanda,
precios, competidores, productos, tasas u otras realidades comerciales. El ver-
dadero reparo está en la pérdida de información procesal y de mercado que
es inconcebible desestimar para conocer, entender y gestionar los riesgos em-
presariales o de mercado. ¿En qué radica la pérdida? En información sobre la
selección, las propuestas y el transcurso de la contratación, aunque este último
aspecto, incluso, no es debidamente recaudado en el RUP, a no ser que exista
acción sancionatoria ejecutoriada, como se verá más adelante.
Fuera de las excepciones anteriores, la contratación directa contemplada
lombia, y que deja de lado múltiples instancias garantistas de transparencia,
selección objetiva y participación, juega un papel excesivamente alto. Cabe
indicar que, para celebrar estos contratos directos, no es necesario que el con-
tratista se hubiere inscrito en el RUP, luego nuevamente se evidencia el vacío
incremental sobre la información de los proponentes y de buena parte de los
análisis que dieron lugar a la selección. Este es un fallo de conocimiento del
mercado a cargo de la regulación y, por lo tanto, de aquellos a reducirse a
toda costa para evitar las actuaciones estatales saturadas de incertidumbre y
riesgos aleatorios.
CAP 5. PANORAMA NORMATIVO DEL RIESGO
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La Auditoría General de la República de Colombia ha establecido que el
promedio consolidado de la contratación directa en el país de las entida-
des que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administra-
ción Pública rondó un 48% en 2015 y se ha incrementado en cifras cercanas
al 70% para el año 2017 (Auditoría General de la República de Colombia,
2017); sin perjuicio de la contratación directa o procesos poco garantistas
de las entidades exceptuadas al Estatuto, donde se pierde o deja de con-
solidar información centralizada, procesal, del mercado y sus proponentes,
ampliando el abismo del conocimiento, y, en general, del entorno sobre
el cual colocan los recursos públicos. A mayor vacío de información, menor
capacidad de gestionar los riesgos del mercado, entre ellos, los asociados a
la conducta de los proponentes.
Aunado a lo anterior, algunas entidades del sector Defensa aumentan las
excepciones al Estatuto de Contratación dado su carácter especial de reser-
va. Por otro lado, la Constitución Nacional de Colombia (artículo 355) validó
mecanismos de contratación directa a celebrarse con entidades privadas
sin ánimo de lucro de “reconocida idoneidad” para impulsar asuntos de in-
terés público acorde al plan nacional y planes seccionales de desarrollo. Es
decir, un gran incentivo a la contratación directa que, en efecto, multiplicó
la aparición de entidades sin ánimo de lucro que han venido contratando
directamente con el Estado y con objetos provistos de operaciones logís-
ticas complejas. Una desnaturalización de los nes que normalmente ade-
lantaban tales organismos.
Luego, aparecen una serie de entidades públicas adscritas a los ministerios
(orden central) que por su naturaleza y misión conllevan un régimen propio
del derecho privado parcial o total en sus adquisiciones, expansión excep-
cional que plantea la duda sobre si la regla general viene a ser la excepción,
al margen de advertir los presupuestos signicativos que controlan. Tal es el
caso del Fondo Adaptación, entidad pública que inició con carácter de tem-
poralidad “transitoria” y que arrancó su actividad reconstructiva derivada del
“Fenómeno de la Niña” (años 2010 y 2011), con un presupuesto superior a
los 7 billones de pesos. A 2017 y 2018 se le han cargado otras misiones y su
vocación de permanencia se solidica.
Dentro de las entidades que se mencionaron anteriormente, aunque se cir-
cunscriben a regímenes excepcionales, cabe agregar que deben sujetarse a
los principios constitucionales de la función pública y control scal. No obs-
tante, generan los vacíos de conocimiento y gestión comentados en este
escrito. Vale la pena mostrar un panorama de tales entidades en el orden
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